Zivilrechtliche Angelegenheiten
"Wenn jemand fragt, ob er vor Gericht um sein Recht streiten soll,
rate ich meistens ab. Ein kluger Jurist klagt nicht."
           Prof. Dr. von Arnim

 




Antrag auf Buchauszug – Substantiierungserfordernisse
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zu Meyer: Die aktuelle Rechtsprechung im Vertriebsrecht 2018 = ZVertriebsR 2019, 99)

Meyer kommentiert in seinem Beitrag zur aktuellen Rechtsprechung im Vertriebsrecht im Jahre 2018 die Entscheidung des OLG Hamm (Urteil vom 14.5.2018, Az.: 18 U 85/17 = ZVertriebsR 2018, 2018, 375) zutreffend. Zunächst stellt Meyer die beiden Leitsätze vor:

1. Das Zulässigkeitserfordernis der Angabe des Gegenstandes eines erhobenen Buchauszugsanspruchs (§ ZPO § 253 Abs. ZPO § 253 Absatz 2 Nr. ZPO § 253 Absatz 2 Nummer 2 ZPO) ist (bereits) erfüllt, wenn der Geschäftsbereich und der Zeitraum, in Bezug auf den die Informationen verlangt werden, bezeichnet ist. Eine inhaltliche Konkretisierung derjenigen Informationen, die mit dem Antrag auf Buchauszug verlangt werden, ist dazu nicht erforderlich (wie Emde, Vertriebsrecht, 2. Aufl., § 87 c Rn 204). Sie kann jedoch aus anderen Gründen geboten sein.
2. Begehrt der Handelsvertreter im Rahmen seines Buchauszugsanspruchs im Einzelnen bezeichnete Informationen, trägt er die Darlegungslast für deren Provisionsrelevanz.

Die Entscheidung befasst sich mit der sogenannten Substantiiertheit des Vortrags bei einem detailliert gestellten Buchauszugsantrag. Diese Entscheidung steht, so Meyer, im Einklang mit der bekannten Entscheidung des OLG Nürnberg (Hinweisbeschluss v. 28.1.2011, Az.: 12 U 744/10 = ZVertriebsR 2014, 352) in der für Waren-Handelsvertreter herausgearbeitet ist, welche konkreten Daten der Handelsvertreter vom Unternehmer herausverlangen kann, um die Provisionsrelevanz zu prüfen. Meyer betont jedoch zu Recht in diesem Zusammenhang, die in der Praxis immer wieder auftauchende falsche Vorstellung, dass der Buchauszug und die Ergebnisse, die dieser erbringt, nur dazu zu dienen und in der Lage dazu sein müssen, eins zu eins zur Umsetzung bereits im Ansatz skizzierter Provisionsansprüche, die tatsächlich verdient sind, zu gelangen. Beim Buchauszug geht es aber vielmehr gerade darum, so Meyer zutreffend weiter, provisionsrelevante Daten zu erheben, um dem Handelsvertreter, in dessen Sphäre die Daten nicht verfügbar sein mögen, die Möglichkeit zu eröffnen, selbst prüfen zu können, ob ein Provisionsanspruch existiert oder nicht. Den Leitsatz 2 bezeichnet Meyer deswegen auch als irreführend: Folgt nämlich der Handelsvertreter bzw. sein Prozessbevollmächtigter in einem gerichtlichen Antrag dem zwischenzeitlich üblichen Schema bei der Darstellung bzw. Erforschung der provisionsrelevanten Daten, so ergibt sich eine Relevanz für zu berechnende Provisionen oder gegenläufig eine Nicht-Relevanz erst dann, wenn die Daten vorliegen. Eine Darlegungslast dann zu konstruieren, wenn der Antrag – lege artis – differenziertes Verlangen enthält, erschließt sich Meyer daher nicht; dem Verfasser dieser kurzen Darstellung auch nicht.

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Ausgleichsanspruch eines Vertragshändlers auch ohne Pflicht zur Übertragung des Kundenstammes
(LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 27.11.2018 – 2 HK O 10103/12 = ZVertriebsR 2019, 50)


Für die Frage, ob ein Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers dem Grunde nach besteht, ist im Sinne einer Analogie einzig und allein maßgeblich, ob der Prinzipal einen Unternehmervorteil aus der Geschäftsbeziehung mit dem Vertragshändler gezogen hat. Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat in einer sehr mutigen Entscheidung auf das sogenannte „zweite“ Analogiekriterium, welches für die Gewährung eines Ausgleichsanspruches an einen Vertragshändler bisher absolut notwendig schien, nämlich die vertragliche Verpflichtung zur Übertragung der Kundendaten, verzichtet. Dieses Merkmal ist bereits in der Vergangenheit durch eine Reihe von Ausnahmen etwas aufgeweicht worden. Letztlich darf es nicht auf den Inhalt des häufig vom Unternehmer vorformulierten Vertrag ankommen, sondern lediglich auf die Unternehmervorteile. Bestehen solche Unternehmervorteile, kann letztlich der Ausgleichsanspruch des Händlers nicht davon abhängen, ob der Vertrag, mit oder ohne Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstammes, formuliert war. Sind keine Unternehmervorteile vorhanden oder feststellbar, entfällt der Ausgleichsgrund. Es kommt somit für die Ausgleichsberechtigung des Vertragshändlers maßgebend darauf an, ob der Händler dem Unternehmer Vorteile vermittelt hat. Nicht anders ist es bei Handelsvertretern. Auch ohne die Mitteilung der Kundendaten bzw. eine vertragliche Verpflichtung hierzu, können die Vorteile des Unternehmers aus der Übernahme des Kundenstammes erheblich sein, etwa in Fällen, in denen dem Unternehmer der Kundenstamm automatisch zufällt bzw. dieser von Anfang an detailliert bekannt ist. 

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Provisionspflichtkeit eines Vermittlungsgeschäfts trotz fehlender Provisionsabrede

(LG Stuttgart, Urteil vom 23.3.2018 – 19 O 130/17 = ZVertriebsR 2019, 10)

Nimmt ein Kaufmann die Dienste eines anderen Kaufmanns an, obwohl er weiß oder sich nach den Umständen sagen muss, dass der andere Kaufmann aus solchen Dienstleistungen Geschäfte macht und einen Erwerb zieht, so kann er sich nicht darauf berufen, dass mangels Einigung über eine Provision kein Vertragsverhältnis begründet worden sei und die Zahlung einer Provision deshalb verweigern. Der diesbezügliche Provisionsanspruch ergibt sich aus § 354 Abs. 1 HGB.

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Zur Provisionsrelevanz von bestimmten konkretisierten Informationen in einem Buchauszug

(OLG Hamm, Urteil vom 14.5.2018 – 18 U 85/17 = ZVertriebsR 2018, 375)

In der Praxis ist es üblich, den gerichtlichen Antrag auf Erteilung eines Buchauszuges mit Einzelangaben zu versehen, die der später gerichtlich zugesprochene Buchauszug beinhalten soll/muss. Das OLG Hamm hat in seinem Urteil vom 4.5.2018 entschieden, dass der Antrag im Grunde solche Einzelangaben nicht  zu beinhalten braucht, so dass auch lediglich - ganz allgemein - beantragt werden könnte "einen Buchauszug" vom vertretenen Unternehmen zu erhalten; wird der Antrag jedoch mit einzelnen geforderten Parametern versehen, was praktisch immer der Fall ist, muss der Handelsvertreter darlegen können, warum die eine oder andere Angabe, die er begehrt, Provisionsrelevanz besitzt, also erforderlich dafür ist, die Provision ermitteln zu können. Das Zulässigkeitserfordernis der Angabe des Gegenstandes eines erhobenen Buchauszugsanspruchs (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) ist nach Ansicht des OLG (bereits) erfüllt, wenn der Geschäftsbereich (Bezirk) und der Zeitraum (von...bis...), in Bezug auf den die Informationen verlangt werden, bezeichnet ist. Eine inhaltliche Konkretisierung derjenigen Informationen, die mit dem Antrag auf Buchauszug verlangt werden, ist dazu nicht erforderlich (wie Emde, Vertriebsrecht, 2. Aufl., § 87 c Rn 204). Sie kann jedoch aus anderen Gründen (absolut) geboten sein, nämlich zur Effektuierung des Zwangsvollstreckungsverfahrens.

Das vertretene Unternehmen rügte in dem betreffenden Verfahren, dass die Antrags- und Urteilsfassung zu unbestimmt sei. Nach Ansicht des OLG Hamm war die Antragsfassung jedoch hinzunehmen. Der Handelsvertreter könne sich sogar darauf beschränken, einen Buchauszug zu verlangen, ohne die in dessen Rahmen erforderlichen Daten überhaupt im Einzelnen zu bezeichnen, denn der notwendige Inhalt eines Buchauszugs ergibt sich bereits aus dem Gesetz bzw. dem richterrechtlich bestimmten Gehalt dieses Begriffs (Emde, Vertriebsrecht, § 87 c Rn. 204; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, § 87 c Rn. 85, 87). Die Benennung der im Rahmen des Buchauszugs verlangten Daten hat indes den Vorteil, eine Klärung über deren Provisionsrelevanz ggf. schon im Erkenntnisverfahren herbeizuführen und damit ein etwaiges Zwangsvollstreckungsverfahren effektuieren zu können.

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Kein Anspruch auf Zahlung einer unangemessen hohen Vertragsstrafe
(BGH, Urt. v. 31.8.2017 – VII ZR 308/16 = NJW 2017, 3145)

Häufig finden sich in Handelsvertreterverträgen Regelungen die bei Verletzung einer Vertragsklausel die Zahlung einer, oft sehr hohen, Vertragsstrafe vorsehen. Der BGH befasst sich in der genannten Entscheidung mit der bei Handelsvertreterverträgen immer wieder auftretenden Problematik der Vereinbarung einer solchen Vertragsstrafe, also der Möglichkeit, schwerwiegende Vertragsverstöße zu sanktionieren.
 
Der BGH verweist auf den in ständiger Rechtsprechung erkannten Grundsatz, dass sich eine unangemessene, gegen Treu und Glauben verstoßende Benachteiligung des Schuldners einer Vertragsstrafe – auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr – aus der unangemessenen Höhe der Vertragsstrafe ergeben kann. Eine solche Benachteiligung des Handelsvertreters ist insbesondere dann gegeben, wenn die Vertragsstrafe in keinem angemessenen Verhältnis zur Schwere des Vertragsverstoßes und den Folgen für den Schuldner der Vertragsstrafe, also den Handelsvertreter, steht. Insofern ist eine solche Vertragsstrafenregelung unwirksam, wenn diese einen Handelsvertreter unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB benachteiligt. Zweck einer jeden Vertragsstrafe ist es nämlich, so der BGH, zum einen, auf den Handelsvertreter Druck auszuüben, um diesen zu einer vertragsgerechten Erfüllung anzuhalten; zum anderen aber, dem Unternehmen im Verletzungsfall eine erleichterte Schadlosstellung ohne Einzelnachweis zu ermöglichen.
 
Deswegen muss immer ein angemessenes Verhältnis zwischen der Höhe der Vertragsstrafe einerseits sowie dem Erfüllungsinteresse des Unternehmens andererseits bestehen. Eine solche Interessenabwägung ist dann nicht ausgewogen, wenn die Höhe der Vertragsstrafe nicht mit der Schwere der Vertragsverletzung in Einklang steht.
 
Bereits das OLG Hamm hatte im Jahre 1989 eine Vertragsstrafenregelung i.H.v. DM 5.000,00 als unangemessen angesehen, weil diese für jeden Fall des Verstoßes vereinbart wurde, und zwar unabhängig vom Grad des Verschuldens. Erst recht muss dies dann für höhere Vertragsstrafen gelten, wenn etwa Vertragsstrafen von 25.000,00 € oder gar 50.000,00 € für die Verletzung einer vertragspflicht verlangt werden. Solche Vertragsstrafenregelungen waren und sind zumal nach der hier zitierten Entscheidung des BGH vom 31.08.2017 gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nichtig. 
 
In der Entscheidung vom 31.08.2017 hat unser höchstes Zivilgericht noch einmal alle Grundsätze zusammengefasst, die sowohl bei der Gestaltung einer Vertragsstrafenregelung als auch bei der Festsetzung der Höhe einer Vertragsstrafe zu berücksichtigen sind. Jedes Vertragsstrafeversprechen muss in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des Verstoßes stehen. Wird dieses angemessene Verhältnis nicht beachtet, so kann sich eine Reduzierung der Vertragsstrafe aus den Grundsätzen von Treu und Glauben ergeben. Wird vertraglich nur ein pauschaler Betrag für die Vertragsstrafe vereinbart, unabhängig vom Verschuldensgrad bzw. dem Gewicht des Vertragsverstoßes, so ist eine solche Vertragsstrafenregelung auch gem. § 307 Abs. 1 S. 1BGB unwirksam.
 
Wenn im Rahmen der vertraglichen Regelung nicht vereinbart wird, dass Vertragsstrafen auf den für den identischen Verstoß geltend gemachten Schadensersatz anzurechnen sind, ist diese Regelung ebenfalls unwirksam, da andernfalls eine „Verdoppelung“ der Schadensersatzverpflichtung des Handelsvertreters eintreten würde: dieser müsste sowohl den entstandenen Schaden ersetzen als auch zusätzlich für die schadensverursachende Handlung noch eine Vertragsstrafe leisten.

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Berechtigte außerordentliche Kündigung des Handelsvertretervertrags durch den vertretenen Unternehmer wegen unbefugtem Speichern von Daten und Betriebsgeheimnissen durch den Handelsvertreter    
(OLG München, Beschl. v. 8.2.2018 – 23 U 1932/17 = BECKRS 2018, 001480)
 
Das OLG München hatte sich in einem Urteil vom Februar 2018 mit der Frage zu befassen, ob das unerlaubte Herunterladen von Daten auf den Privat-PC des Handelsvertreters einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung mit dem Verlust des Ausgleichsanspruches darstellt.

Der Handelsvertretervertrag kann gemäß § 89a Abs. 1 HGB von jedem Teil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Eine Angabe von Kündigungsgründen in der Kündigungserklärung ist nicht erforderlich; bei der Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung sind alle Gründe zu berücksichtigen, die zum Zeitpunkt der Kündigung objektiv vorlagen. Ein Kündigungsgrund rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung bis zur vereinbarten Vertragsbeendigung oder bis zum Ablauf der Frist zur ordentlichen Kündigung nicht zugemutet werden kann.

Ein wichtiger Grund für die Kündigung lag hier vor, da der Handelsvertreter unbefugt umfangreiche Datensätze (des vertretenen Unternehmersd) auf seinen privaten PC heruntergeladen und gespeichert hatte, welche zur Erfüllung seiner Tätigkeit für das vertretene Unternehmen nicht erforderlich waren. Das unbefugte Herunterladen der Daten aus dem Datenbestand des vertretenen Unternehmens wiegte so schwer, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem vertretenen Unternehmen endgültig zerstört war. Eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, war dem vertretenen Unternehmen nicht zumutbar. Das OLG München nahm dabei besonders in den Blick, dass der Handelsvertreter kurz nach Ausspruch eines Hausverbotes innerhalb eines kurzen Zeitraums von nicht einmal 14 Stunden in 48 Downloads umfangreiche Datensätze heruntergeladen hatte. Zugunsten des Handelsvertreters sei zwar zu berücksichtigen gewesen, dass dieser bereits seit 21 Jahren, für das vertretene Unternehmen tätig war. Indessen wiege der in Rede stehende Verstoß so schwer, dass die weitere Fortsetzung des Vertragsverhältnisses trotzdem unzumutbar erscheint.
 
Eine Abmahnung des Handelsvertreters war nach § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht erforderlich. Eine Abmahnung ist entbehrlich, wenn das Fehlverhalten des Vertragspartners die Vertrauensgrundlage in so schwerwiegender Weise erschüttert hat, dass diese auch durch eine erfolgreiche Abmahnung nicht wiederhergestellt werden könnte. Dies sei vorliegend angesichts der Schwere des Verstoßes, so das OLG, der Fall.
 
Die Vorinstanz habe daher, so das OLG weiter, die Klage des Handelsvertreters auf Zahlung eines noch zu errechnenden Schadensersatzes nach § 89a HGB und auf Zahlung eines noch zu errechnenden Handelsvertreterausgleichs nach § 89b HGB zutreffend abgewiesen. Der Handelsvertreter habe insbesondere auch deshalb keinen Anspruch auf Handelsvertreterausgleich nach § 89b HGB, da vorliegend ein wichtiger Grund für die Kündigung vorlag und dieser wichtige Grund auch wegen eines schuldhaften Verhaltens der Klägerin bestand.

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Pflichtmitgliedschaft in der IHK bleibt bestehen!
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Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes v. 12.7.2017 – 1 BvR 1106/13)

Die funktionale Selbstverwaltung im Gewerbe hat in Deutschland Tradition. Ab dem Jahre 1830 wurden auf Initiative der Wirtschaft in Deutschland Handelskammern zur Selbstverwaltung eingerichtet. Vorläufer waren die bereits seit dem Jahre 1596 in Frankreich durch Gesetz etablierten Chambres oder Conseils de Commerce. Derzeit gibt es in der Bundesrepublik Deutschland 79 unterschiedlich große Kammern. Die Zahl der Mitglieder bewegt sich zwischen vier und fünf Millionen. Die Industrie und Handelskammern sind nach § 3 Abs. 1 des 1956 erlassenen und geltenden „Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern“ (IHKG) als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisiert. Die Industrie- und Handelskammern haben die Aufgabe, das Gesamtinteresse der ihnen zugehörigen Gewerbetreibenden ihres Bezirkes wahrzunehmen, für die Förderung der gewerblichen Wirtschaft zu wirken und dabei die wirtschaftlichen Interessen einzelner Gewerbezweige oder Betriebe abwägend und ausgleichend zu berücksichtigen; dabei obliegt es ihnen insbesondere, durch Vorschläge, Gutachten und Berichte die Behörden zu unterstützen und zu beraten sowie für Wahrung von Anstand und Sitte des ehrbaren Kaufmanns zu wirken.

Ein Gewerbetreibender aus dem Kammerbezirk Schwaben (IHK Schwaben) hatte wegen der Heranziehung zum Kammerbeitrag nach Ausschöpfung des Rechtsweges Verfassungsbeschwerde gegen die Pflichtmitgliedschaft und den hierauf wurzelnden Kammerbeitrag erhoben. Das Bundeverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde mit den nachfolgend kurz dargestellten Erwägungen zurückgewiesen. Der Prüfungsmaßstab für den Schutz vor Pflichtmitgliedschaften in „unnötigen“ Körperschaften ergibt sich aus dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG). Die Einbindung in die Industrie- und Handelskammern im Wege der Pflichtmitgliedschaft ist gerechtfertigt. Die in § 1 des Kammergesetzes (IHKG) normierten Aufgaben entsprechen der für die wirtschaftliche Selbstverwaltung typischen Verbindung von Interessenvertretung, Förderung und Verwaltungsaufgaben, die vom Bundesverfassungsgericht bereits mehrfach als legitimer Zweck für die Pflichtmitgliedschaft angesehen wurde. Gerade die Pflichtmitgliedschaft sichert, dass alle regional Betroffenen ihre Interessen einbringen können und diese fachkundig vertreten werden. Dies ist auch mit Blick auf die weiteren Aufgaben der Industrie- und Handelskammern, Prüfungen abzunehmen und Bescheinigungen zu erteilen, gefragt. Die Regelungen zur Pflichtmitgliedschaft sind geeignet, diese Zwecke zu erreichen, und damit eine taugliche Grundlage für die Erhebung von Beiträgen. Die an die Pflichtmitgliedschaft gebundene Beitragspflicht trägt dazu bei, den Kammern - bei angemessener Höhe und ordnungsgemäßer Verwendung - die Erfüllung ihrer Aufgaben zu ermöglichen. Die Einschätzung, dass auch in einer europäisierten und globalisierten Wirtschaft wichtige Handlungsimpulse von der lokalen oder regionalen Ebene kommen können und sollen, stößt auf keine durchgreifenden Bedenken.Es ist für das Bundesverfassungsgereicht auch nicht ersichtlich, dass den Industrie- und Handelskammern Aufgaben zugewiesen wurden, die unnötige Kosten nach sich ziehen, oder dass es andere Möglichkeiten gebe, finanzielle Mittel mit geringerer Eingriffswirkung gleichermaßen verlässlich von den Betroffenen zu erheben. Eine freiwillige Mitgliedschaft ist keine verfassungsrechtlich eindeutig weniger belastende Alternative. Die Zielsetzung des Gesetzgebers, das Gesamtinteresse der regionalen Wirtschaft zu erfassen, ist notwendig mit einer möglichst vollständigen Erfassung der Gewerbetreibenden und ihrer Interessen verbunden, die nach § 1 Abs. 1 IHKG „abwägend und ausgleichend“ zu berücksichtigen sind. Die Pflichtmitgliedschaft ist auch zumutbar, um die legitimen Ziele des Gesetzgebers zu erreichen, und kann die Beitragspflicht tragen. Die Belastung der Betriebe durch die nach dem Gewerbeertrag gestaffelte Beitragspflicht und die Pflichtmitgliedschaft in einer regionalen Industrie- und Handelskammer wiegen nicht sehr schwer. Bundesweit hat sich die Beitragspflicht in den letzten Jahren auch eher verringert als erhöht. Zudem verleiht die Pflichtmitgliedschaft den Kammerzugehörigen Rechte zur Beteiligung und Mitwirkung an den Kammeraufgaben. Bereits dieser Vorteil aus den Mitgliedschaftsrechten berechtigt zur Erhebung der Kammerumlage. Die Beitragspflicht auf der Grundlage der Pflichtmitgliedschaft in den Kammern ist auch mit den Anforderungen des Demokratieprinzips (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG) vereinbar. Die Wahrnehmung der Aufgaben der Industrie- und Handelskammern ist hinreichend demokratisch legitimiert. Sie - die Kammern - nehmen in einem abgegrenzten Bereich eigenverantwortlich öffentliche Aufgaben wahr, indem sie private Interessen gebündelt zur Geltung bringen, zielen aber nicht auf Eingriffe in Rechte Dritter und mit Ausnahme der Erhebung der Beiträge auch nicht auf Eingriffsbefugnisse zu Lasten der Mitglieder. Die Anforderungen sind in den gesetzlichen Regelungen in der fachrechtlichen Auslegung hinreichend vorgeprägt.

Die Pflichtmitgliedschaft in den Industrie- und Handelskammern ist daher verfassungskonform.

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Zum Schmunzeln...
Anforderungen an die Besetzungsrüge wegen Einschlafens des Richters
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OVG Münster, Beschluss vom 16.8.2017 – 13 A 1526/17.A = NJW 2018, 94)

Das Oberverwaltungsgericht Münster hatte im August letzten Jahres darüber zu befinden, ob ein Spruchkörper, der mit mehreren Richtern besetzt ist, auch dann noch ordnungsgemäß „besetzt“ ist, wenn einer der Richter während der Verhandlung schläft. Der Kläger hatte dies im Rahmen seines Antrages auf Zulassung der Berufung gerügt und geltend gemacht, dass Gericht sei schließlich nicht „durchgehend“ richtig besetzt gewesen. Nun, man wollte meinen, es müsse doch zur Begründung des Antrages genügen, vorzutragen, dass ein Richter während der Verhandlung geschlafen hat. Aber weit gefehlt. Das OVG Münster führte aus, dass nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung derjenige, der sich darauf beruft, das Gericht sei wegen eines in der mündlichen Verhandlung eingeschlafenen Richters nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen, konkrete Tatsachen vortragen muss, welche eine Konzentration des Richters auf wesentliche Vorgänge in der mündlichen Verhandlung ausschließen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wurde deshalb zurückgewiesen. Es wäre vom Kläger nämlich vorzutragen gewesen, zu welchem genauen Zeitpunkt der betreffende Richter geschlafen habe, wie lange er das tat und was während dieser Zeit in der mündlichen Verhandlung geschehen ist, welche für die Entscheidung wichtigen Vorgänge der Richter also nicht habe erfassen können! Nun, das Einschlafen, oder „wegnicken“ ist eine durchaus menschliche Eigenschaft, gerade wenn es langweilig ist oder wird.

Aber: Ist denn nicht die gesamte mündliche Verhandlung für einen Kläger bedeutsam? Kommt es wirklich darauf an, wie lange der betreffende Richter „einnickt“. Ist wirklich entscheidend, was während dieser Zeit der mündlichen Verhandlung Wichtiges be- bzw. gesprochen wurde? Wie wichtig muss es denn sein, was da besprochen wurde? Wo ist die Grenze zum Unwichtigen? Ist nicht vielmehr von der Einheit einer mündlichen Verhandlung auszugehen, in welcher alles gleich wichtig ist?

Dem Kläger wurde jedoch deutlich ins Heft geschrieben: „Dem Darlegungserfordernis genügte das Zulassungsvorbringen des Klägers nicht. Der Vortrag des Klägers habe sich nur auf die pauschale Behauptung beschränkt, der ehrenamtliche Richter hätte während der Verhandlung geschlafen. Es sei vom Kläger weder dargelegt worden, wie lange der Richter geschlafen haben soll, noch was während dieser Zeit in der mündlichen Verhandlung geschehen sein soll. Auch werden keine Beweisanzeichen für den Schlaf des Richters, zum Beispiel tiefes, hörbares und gleichmäßiges Atmen oder gar Schnarchen oder ruckartiges Aufrichten mit Anzeichen von fehlender Orientierung, vorgetragen“.

Der ruhige, unauffällige und selige Schlaf eines Richters ist somit während der Verhandlung, zumindest bei unwichtigen Passagen des Prozesses, welche auch immer das sein mögen, unschädlich. Das Gericht ist gleichwohl auch während dieser (Schlaf-)Phase „richtig“ besetzt. Es wäre dem Kläger daher wohl zu empfehlen gewesen, den betreffenden Richter vielleicht durch ein lautes Geräusch aufzuschrecken…oder gar den Vorsitzenden zu bitten, den Kollegen doch aufzuwecken...

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Nochmal: Zur Abgrenzung zwischen Handelsvertretern und Arbeitnehmern. Die Zeitsouveränität entscheidet!
(LAG Hamm, Urt. v. 7.6.2017 – 14 Sa 936/15 = ZVertriebsR 2017, 392)

Bei einer Außendiensttätigkeit, die sowohl im Arbeits- als auch im Handelsvertreterverhältnis ausgeübt werden kann, ist für die Abgrenzung zwischen einem Handelsvertreter und einem Arbeitnehmer die Zeithoheit des Vertreters maßgeblich. Die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis (Arbeitsvertrag oder Handelsvertretervertrag) im konkreten Fall vorliegt, erfordert eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls. Es darf nicht ausschließlich an den Buchstaben des Vertrages festgehalten werden; alle Umstände also auch die „gelebten“ sind mit einzubeziehen. Entscheidend ist bei einer Außendiensttätigkeit, die sowohl im Arbeits- als auch im Handelsvertreterverhältnis ausgeübt werden kann, die Zeithoheit (Zeitsouveränität) des Vertreters. Diese war in dem vom Landesarbeitsgericht zur Entscheidung anstehenden Fall nicht mehr gegeben, da der Vertriebler einer Reihe von faktischen Einschränkungen unterlag. Die Vertriebstätigkeit des betreffenden Vertrieblers war entgegen dem Handelsvertretervertrag vor allem durch eine von der Bestätigung der Teamleiter abhängige zeitliche Gestaltung der Vertriebstätigkeit dominiert. Dadurch kam es zu einer die Selbstständigkeit ausschließende Kontrolle und Einschränkung der zeitlichen Dispositionsmöglichkeiten. Es handelte sich deshalb nicht mehr um eine im wesentlichen selbstbestimmte Tätigkeit. Hinzu kamen noch kleinere Einschränkungen bei der Gestaltung der Tätigkeit. Die Annahme eines Handelsvertretervertrages schied unter diesen Umständen, trotz eines unter dieser Überschrift abgeschlossenen Vertrages, aus. Dieser Vertrag war nicht mehr geeignet, angesichts der abweichenden tatsächlichen Gestaltung der Außendiensttätigkeit der betreffenden Mitarbeiterin diese an ihrer Vertragswahl festzuhalten.

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Wann hat ein Unternehmer die Nichtausführung eines vom Handelsvertreter gebrachten Geschäftes nicht zu vertreten?    
(BGH, Urteil vom 1.6.2017 – VII ZR 277/15 = NJW 2017, 3521)

Die in der Praxis sehr wichtige Vorschrift des § 87 a Absatz III 1 HGB gibt dem Handelsvertreter grundsätzlich einen unentziehbaren Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Im Falle der Nichtausführung entfällt der Provisionsanspruch gem. § 87 a Absatz III 2 HGB allerdings dann, aber auch nur dann, wenn und soweit die Nichtausführung auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind; vom Handelsvertreter bereits empfangene Provisionen sind in diesem Fall in entsprechender Anwendung von § 87 a Absatz II Hs. 2 iVm §§ 346 ff. BGB zurückzuzahlen.

Der Unternehmer führt das vom Handelsvertreter gebrachte Geschäft dann nicht aus, wenn er die von ihm geschuldete Leistung insgesamt oder teilweise nicht erbringt. Eine vollständige Nichtausführung ist insbesondere auch immer dann gegeben, wenn das Geschäft rückgängig gemacht wird. Damit der Provisionsanspruch des Handelsvertreters wegfällt oder nicht zur Entstehung gelangt und es gegebenenfalls sogar zu einer Rückzahlungsverpflichtung des Handelsvertreters kommen kann, müssen die Umstände auf welchen die Nichtausführung des Geschäftes beruht, vom Unternehmer nicht zu vertreten sein. Fraglich ist, welche Umstände es denn sind, die ein Unternehmer - ausnahmsweise - nicht zu vertreten hat. Zu vertreten im Sinne der Vorschrift des § 87 a Absatz III 2 HGB hat der Unternehmer die Umstände, auf denen die Nichtausführung des Geschäfts beruht, nicht nur, wenn ihm oder seinen Erfüllungsgehilfen insoweit persönliches Verschulden zur Last fällt (§§ 276, 278 BGB), sondern darüber hinaus auch immer dann, wenn sie seinem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich - sei es auch kraft vertraglicher Risikoübernahme - zuzuordnen sind. Nicht zu vertreten hat der Unternehmer Umstände, die nicht seinem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind, wie etwa unvorhersehbare Betriebsstörungen oder rechtswidrige Eingriffe von hoher Hand. Im vorliegenden Fall des BGH führte ein rechtswidriges behördliches Einschreiten, mit dem ein bereits praktiziertes Geschäftsmodell des Unternehmers zum Scheitern gebracht wurde, zur Rückabwicklung der Verträge. Dieses rechtswidrige Einschreien einer Behörde stellt einen Umstand im Sinne der Vorschrift des § 87 a Absatz III 2 HGB dar, der nicht dem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen ist.

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Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB verjährt selbständig in der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB von 3 Jahren.
(Urteil vom 3.8.2017 – VII ZR 32/17 = ZVertriebsR 2017, 298)

Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist (3 Jahre), soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Ein Anspruch ist im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann; dies ist regelmäßig der Fall, wenn die Leistung fällig ist, § 271 Abs. 1 BGB.

Für die Verjährung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs nach § § 87c Abs. 2 HGB bedeutet dies, dass sie regelmäßig mit dem Schluss des Jahres beginnt (Ultimoprinzip), in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung über die diesem zustehende Provision erteilt hat.

Nach § 87c Abs. 2 HGB kann der Handelsvertreter bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 HGB Provision gebührt. Der Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs entsteht danach in dem Zeitpunkt, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung erteilt. Eine vom Unternehmer nach § 87c Abs. Absatz 1 HGB zu erteilende Provisionsabrechnung kann dabei jeweils nur solche Provisionsforderungen des Handelsvertreters erfassen, die tatsächlich entstanden sind. Daher besteht der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB von vornherein nur hinsichtlich der Provisionsansprüche des Handelsvertreters, die auch tatsächlich abgerechnet werden können.

Von einer abschließenden Abrechnung des Unternehmers wiederum ist auszugehen, wenn dieser eine Abrechnung über die dem Handelsvertreter zustehende Provision ohne Einschränkungen oder Vorbehalte erteilt hat. Mit einer solchen einschränkungs- und vorbehaltlos erteilten Abrechnung ist stillschweigend die Erklärung des Unternehmers verbunden, dass weitere Provisionsforderungen des Handelsvertreters nicht bestehen würden. Eine abschließende Abrechnung liegt auch vor, wenn der Unternehmer mitteilt, dass im Abrechnungszeitraum keine Provisionsforderungen zugunsten des Handelsvertreters entstanden sind.

Für die Entstehung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs ist dagegen nicht schon ausreichend, dass die Voraussetzungen für den Anspruch des Handelsvertreters auf Abrechnung der Provision nach § 87c Abs. 1 HGB vorliegen.

Der Handelsvertreter ist zwar, wenn der Unternehmer die Erteilung einer Abrechnung über die dem Handelsvertreter zustehende Provision verweigert, obwohl er zur Abrechnung verpflichtet ist, grundsätzlich berechtigt, die Vorlage eines Buchauszugs zusammen mit der Abrechnung über die Provision gerichtlich geltend zu machen. Denn die Weigerung des Unternehmers, eine Abrechnung nach § 87c Abs. 1 HGB über die dem Handelsvertreter zustehende Provision zu erteilen, begründet regelmäßig die Besorgnis, der Unternehmer werde auch den bei der Abrechnung entstehenden Anspruch des Handelsvertreters auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB nicht rechtzeitig erfüllen, § 259 ZPO.

Der Handelsvertreter ist jedoch im Falle einer solchen Weigerung des Unternehmers nicht verpflichtet, den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB zusammen mit dem Anspruch auf Abrechnung der Provision nach § 87c Abs. 1 HGB geltend zu machen. Er kann von dem Unternehmer vielmehr zunächst eine Abrechnung über die verdienten Provisionen verlangen und anschließend die Erteilung eines Buchauszugs fordern. Der Unternehmer wird hierdurch unter verjährungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht unbillig benachteiligt. Denn er hat es selbst in der Hand, den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs mit Erteilung einer abschließenden Provisionsabrechnung nach § 87c Abs. 1 HGB fällig zu stellen. Hierfür genügt nach dem vorstehend Gesagten auch die Erklärung, dass dem Handelsvertreter im Abrechnungszeitraum keine Provisionsansprüche erwachsen sind.

Für die Entstehung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs gemäß § 87c Abs. 2 HGB ist weiter nicht erforderlich, dass auf Seiten des Handelsvertreters Zweifel an der Richtigkeit der vom Unternehmer erteilten Abrechnung bestehen.

Ferner ist nicht Voraussetzung, dass die vom Unternehmer über die vom Handelsvertreter zu beanspruchenden Provisionen erteilte Abrechnung vollständig ist und sämtliche dem Handelsvertreter tatsächlich zustehenden Provisionen umfasst. Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs soll dem Handelsvertreter nämlich gerde die Überprüfung der vom Unternehmer erteilten Provisionsabrechnung ermöglichen. Er dient also gerade der Kontrolle der Richtigkeit und Vollständigkeit einer erteilten Abrechnung und damit gegebenenfalls auch der Aufdeckung weiterer im Abrechnungszeitraum abgeschlossener provisionspflichtiger Geschäfte, die in der Abrechnung nicht berücksichtigt sind. Dann kann aber Voraussetzung dieses Anspruchs nicht sein, dass die erteilte Abrechnung vollständig ist. Denn sonst wäre der Buchauszug überflüssig.

Die Entstehung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs gemäß § 87c Abs. 2 HGB setzt ferner nicht voraus, dass der Handelsvertreter diesen Anspruch geltend macht. Der Handelsvertreter hätte es sonst in der Hand, die Verjährung dieses Informationsrechts während der Vertragsdauer beliebig hinauszuzögern. Das widerspräche dem Sinn der Verjährungsvorschriften, nach einer bestimmten Zeitdauer Rechtsfrieden eintreten zu lassen.

Bei dem Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs handelt es sich auch nicht um einen verhaltenen Anspruch. Ein solcher wäre dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldner die Leistung nicht von sich aus erbringen muss beziehungsweise nicht leisten darf, bevor sie der Gläubiger verlangt. Die Erteilung eines Buchauszugs ist aber nicht davon abhängig, dass der Handelsvertreter diesen verlangt. Der Unternehmer kann den Buchauszug vielmehr bereits zusammen mit der Abrechnung über die Provisionen erteilen. Die für einen Buchauszug erforderlichen Angaben können dabei in die Provisionsabrechnung selbst aufgenommen werden oder dieser in anderer Form beigefügt werden.

Die Entstehung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB ist außerdem auch nicht davon abhängig, dass das Handelsvertreterverhältnis beendet ist. Hierfür besteht keine gesetzliche Grundlage. Dem Handelsvertreter ist es möglich und zumutbar, das ihm nach § 87c Abs. 2 HGB zustehende Informationsrecht während des Bestehens des Handelsvertreterverhältnisses geltend zu machen. Die Wahrnehmung des dem Handelsvertreter nach dem Gesetz zustehenden Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs stellt keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Dass möglicherweise die Ausübung dieses Kontrollrechts das Verhältnis zum Unternehmer belasten und eine ordentliche Kündigung des Handelsvertretervertrags nach sich ziehen kann, ist keine dem Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB innewohnende spezifische Besonderheit. Macht ein Vertragspartner während des Bestehens des Vertrags von den ihm nach dem Gesetz zustehenden Rechten Gebrauch, kann dies unabhängig von der Art des jeweiligen Vertragsverhältnisses zu Missstimmungen zwischen den Vertragspartnern führen. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass die Ausübung eines solchen Rechts stets erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses möglich und zumutbar wäre.

Der Handelsvertreter erlangt von den den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs begründenden Umständen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB regelmäßig Kenntnis mit dem Zugang einer vom Unternehmer erteilten abschließenden Provisionsabrechnung. Ab diesem Zeitpunkt ist der Handelsvertreter in der Lage, den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs gemäß § 87c Abs. 2 HGB gerichtlich durchzusetzen.

Die Verjährung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs ist nicht auf die Geschäfte beschränkt, die der Unternehmer tatsächlich abgerechnet hat, sondern erfasst alle provisionspflichtigen Geschäfte, über die der Handelsvertreter nach § 87c Abs. 1 HGB eine Abrechnung des Unternehmers verlangen konnte.

Der Anspruch des Handelsvertreters auf Erteilung eines Buchauszugs für die von einem vertretenen Unternehmen im Jahre 2014 getätigten Geschäfte, für die der Handelsvertreter möglicherweise eine Provision beanspruchen kann und die im Jahre 2014 von dem Unternehmer abgerechnet worden sind oder jedenfalls abgerechnet werden konnten, verjährt somit mit Ablauf des 31.12.2017 (3 Jahre mit Ultimoprinzip: 2015, 2016, 2017). Für die in 2015 getätigten Geschäfte über die abgerechnet worden ist oder abgerechnet hätte werden müssen, gilt entsprechends. Der Buchauszugsanspruch für die Geschäfte aus dem Jahr 2015 verjährt mit Ablauf des 31.12.2018 usf.

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Anspruch des Handelsvertreters auf Erteilung eines Buchauszugs

OLG München, Urt. v. 19.7.2017 - 7 U 3387/16 = ZVertriebsR 2017, 302)

Ein Anspruch des Handelsvertreters auf Erteilung eines Buchauszugs ist nur dann ausgeschlossen, wenn sich der Handelsvertreter mit dem vertretenen Unternehmen bereits über die Provisionsabrechnung geeinigt hat. Eine solche Einigung liegt jedoch dann nicht vor, wenn der Handelsvertreter auf die ihm erteilten Provisionsabrechnungen schweigt, da aus dem bloßen Schweigen des Handelsvertreters auf die ihm erteilten Provisionsabrechnungen nicht gefolgert werden kann, der Handelsvertreter sei mit den Abrechnungen einverstanden und erkenne damit an, keine weiteren Provisionsansprüche gegen den Unternehmer zu haben. Für eine Einigung über die Provisionsabrechnung bedarf es vielmehr einer eindeutigen Willenserklärung des Handelsvertreters (BGH, Urt. v. 29.11.1995, Az.: VIII ZR 293/94, Rn. 14).

Auch die häufig in Handelsvertreterverträgen getroffene Regelung, wonach die Provisionsabrechnungen mangels rechtzeitigen Widerspruchs des Handelsvertreters als genehmigt gelten sollen, vermag die fehlende Einigung nicht zu ersetzen. Denn eine solche Klausel bedeutet faktisch einen Verzicht des Handelsvertreters auf sein Recht aus § 87c Abs. 2 HGB und ist daher gemäß § 87c Abs. 5 HGB unwirksam (BGH, Urt. v. 20.2.1964 , Az.: VII ZR 147/62, Rn. 26; vom 19.11.1996, Az.: VIII ZR 293/94, Rn. 19; vom 20.9.2006, Az.: VII ZR 100/05, Rn. 23).

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In einer Entscheidung vom 1.6.2017 hat der Bundesgerichtshof erneut zu der Frage Stellung genommen, unter welchen Umständen der Handelsvertreter auch dann einen Anspruch auf die volle Provision hat, wenn der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht so ausführt, wie es abgeschlossen war, § 87a Abs. 3 HGB

(BGH, Urt. v. 1.6.2017 – VII ZR 277/15 = ZVertriebsR 2017, 224)

Die Vorschrift des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB gibt dem Handelsvertreter grundsätzlich einen unentziehbaren Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Im Falle der Nichtausführung entfällt der Provisionsanspruch gemäß § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB allerdings dann, wenn und soweit die Nichtausführung auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind; vom Handelsvertreter bereits empfangene Provisionen sind in diesem Fall in entsprechender Anwendung von § 87a Abs. 2 Halbsatz 2 BGB in Verbindung mit §§ 346 f. BGB zurückzuzahlen (BGH, Urt. v. 5.3.2008, Az.: VIII ZR 31/07). Der Unternehmer führt das Geschäft im Sinne von § 87a Abs. 3 HGB dann nicht aus, wenn er die von ihm geschuldete Leistung insgesamt nicht erbringt. Teilweise führt der Unternehmer das Geschäft nicht aus, wenn er die von ihm geschuldete Leistung nur teilweise erbringt. Eine vollständige Nichtausführung ist insbesondere dann gegeben, wenn das Geschäft rückgängig gemacht wird. Zu vertreten im Sinne des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB hat der Unternehmer die Umstände, auf denen die Nichtausführung des Geschäfts beruht, nicht nur, wenn ihm oder seinen Erfüllungsgehilfen insoweit persönliches Verschulden zur Last fällt (§§ 276, 278 BGB), sondern darüber hinaus auch dann, wenn diese Umstände seinem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich (BGH, Urt. v. 5.3.2008, Az.: VIII ZR 31/07; Urt. v. 23.1.2014, Az.: VII ZR168/13 = ZVertriebsR 2014, 98) – sei es auch kraft vertraglicher Risikoübernahme (BGH, Urt. v. 21.10.2009, Az.: VIII ZR 286/07; Urt. v. 23.1.2014, Az.: VII ZR 168/13) – zuzuordnen sind. Anders gewendet: Alle Umstände die aus der (Risiko-)Sphäre des Unternehmers stammen, auf welche der Unternehmer im weitesten Sinne Einfluss hat, dürfen den Provisionsanspruch des Handelsvertreters nicht beeinflussen.

Nicht zu vertreten hat der Unternehmer Umstände, die nicht seinem unternehmerischenoder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind, auf die er also keinen Einfluss nehmen kann, wie etwa unvorhersehbare Betriebsstörungen oder rechtswidrige Eingriffe von hoher Hand (BGH, Beschluss vom 10.10. 2013, Az.: VII ZR 228/12 Rn. 11; Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 4. Aufl., Kap. V Rn. 461; Emde, Vertriebsrecht, 3. Aufl., § 87a Rn. 83).

Hat der Unternehmer im Vertrag mit dem Kunden allerdings einen wirksamen Rücktrittsvorbehalt vereinbart und erklärt er wegen des Eintritts des vertraglich vereinbarten Rücktrittsgrundes den Rücktritt, unterfällt die Nichtausführung des Vertrags nicht seinem Risiko. Dieser Fall ist anders zu beurteilen, als ein Geschäft, welches sich beispielsweise für den Unternehmer später als unwirtschaftlich herausstellt, weil nicht genügend gleichartige Aufträge vermittelt worden sind und der Unternehmer nachträglich zu erkennen gibt, dass er das Interesse  an  dem  Geschäft  verloren  hat;  das  ist  das Risiko  des Unternehmers (vgl.  LG Bielefeld, HVR Nr.178; Küst-ner/Thume, Kap. V Rn. 479), welches kraft zwingender gesetzlicher Regelung nicht auf den Provisionsanspruch des Handelsvertreters durchschlagen darf, § 87a Abs. 3 HGB.

Soweit jedoch der von dem Handelsvertreter vermittelte Vertrag von Anfang an mit einem Rücktrittsvorbehalt für den Kunden bzw. den Unternehmer versehen war, ist sowohl für den Kunden als auch für den vermittelnden Handelsvertreter auch von Vorneherein deutlich, dass der Bestand und damit die Ausführung des Geschäftes ungewiss sind.  Auch der Handelsvertreter kann sich dann von Anfang darauf einstellen, dass die Ausführung des Geschäftes unter bestimmten Umständen (Rücktrittsvorbehalt) unterbleibt. Denn nicht nur der Kunde hat das Geschäft mit dieser Einschränkung abgeschlossen, auch der Handelsvertreter hat das Geschäft bereits mit dieser Einschränkung vermittelt.

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Das Oberlandesgericht Celle hat in einer Entscheidung vom 16.2.2017  u.a. zu der Frage Stellung genommen, ab welcher Umsatzsteigerung ein vom Handelsvertreter gesteigerter Altkunde in die Ausgleichsberechnung mit einbezogen werden darf. Viele Jahre ging man mehr oder weniger sehr unkritisch davon aus, ein Altkunde müsse immer um das Doppelte gesteigert worden sein, um Ausgleichsrelevanz zu besitzen.
(Az.: II U 88/16 = ZVertriebsR 2017, 230)

Die Umsatzsteigerung bei den Altkunden kann nach herkömmlicher Meinung nur Berücksichtigung finden, wenn sie wesentlich ist und hierfür nach bisheriger Rechtsprechung eine Umsatzverdoppelung eingetreten ist. Der Senat hat in der betreffenden Entscheidung jedoch zu dieser Frage ausgeführt, dass „die Klägerin (Handelsvertreter) mit Recht eingewandt habe, dass diese nationale (Verdoppelungs-)Rechtsprechung im Lichte des Artikel EWG RL 86, 653 Artikel 17 Abs. EWG RL 86, 653 Artikel 17 Absatz 2 a der Handelsvertreterrichtlinie (RL 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986) zu sehen ist, in dem die Formulierung „wesentlich erweitert“ gerade nicht an eine Umsatzverdoppelung gekoppelt ist und somit nicht zu halten sein dürfte (Baumbach/Hopt § 89b, Rn. 13 m.w.N. sowie § 84, Rn. 3)". Als „wesentliche Erweiterung“ im Sinne des Gesetzes sind nach Ansicht des Senats daher auch diejenigen Umsatzsteigerungen anzusehen, die einen Prozentsatz von mehr als 50% erreichen. Dies betraf in der Entscheidung drei Altkunden, die jeweils nicht im Umsatz verdoppelt wurden sondern jeweils im Umsatz um - nur -  57,54%, 75,53% und 76,24% vom Handelsvertreter gesteigert werden konnten. Der Senat betrachtete die Steigerung dennoch als wesentlich im Sinne der deutschen Regelung im HGB. Für die Praxis bedeutet dies, dass nun auch nur um „51%“ gesteigerte Altkunden in der Ausgleichsberechnung Berücksichtigung finden können und man als Beleg für die Richtigkeit dieses Ansatzes zumindest den Urteilsspruch des OLG Celle angeben kann.


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In einem beachtens- und lesenswerten Aufsatz in der Zeitschrift für Vertriebsrecht (ZVertriebsR 2017, 143) stellt Rechtsanwalt Dr. Wendelin Moritz die Beendigungsansprüche eines Vertragshändlers in Österreich dar und referiert dabei u.a. die höchstrichterliche Rechtsprechung in Österreich 

Ein Vertragshändler wird eine Analogie zu § 24 Handelsvertretergesetz (Österreich) und einen Ausgleichsanspruch dem Grunde nach dann erfolgreich behaupten können, wenn – neben den Anspruchsvoraussetzungen des § 24 Handelsvertretergesetz selbst – eine Einbindung des Vertragshändlers in die Absatzorganisation des Lieferanten vorliegt, die der Einbindung eines Handelsvertreters nahekommt (meist unproblematisch nachweisbar), und wenn der Vertragshändler spätestens bei Vertragsende dem Lieferanten seine Kundendaten überlässt, so Moritz.

Auf den ersten Blick unterscheidet sich die österreichische Rechtsprechung zur analogen Anwendung von Handelsvertreterrecht auf Vertragshändler von der deutschen Rechtsprechung kaum.  Ein für die Praxis sehr bedeutsamer Unterschied zur deutschen Rechtsprechung liegt allerdings in der Antwort der Gerichte auf die Frage, ob die tatsächliche Überlassung des Kundenstamms für eine Analogie schon ausreicht, oder ob eine entsprechende vertragliche Verpflichtung des Vertragshändlers notwendig ist. Die deutsche Rechtsprechung vertritt hierzu, soweit ersichtlich, (immer noch) die (irrige) Auffassung, der Vertragshändler müsse vertraglich verpflichtet sein, dem Lieferanten den Kundenstamm bei Ausscheiden aus der Absatzorganisation zu überlassen. In Österreich wurde dieses Kriterium, richtigerweise von Beginn an weniger streng gesehen. Der OGH (nicht BGH!) betont, dass zwar eine Pflicht zur Überlassung des Kundenstammes erforderlich sei, dieser es aber gleich steh, wenn es dem Lieferanten bloß tatsächlich ermöglicht werde, den vom Vertragshändler erworbenen Kundenstamm auch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses kontinuierlich zu nutzen (OGH 17.12.1997, 9 Ob 2065/96h „Mazda“; OGH 24.11.1998, 1 Ob 251/98p; OGH 30.3.1999, 10 Ob 61/99i). Dies, so Moritz, sei mittlerweile ständige Rechtsprechung in Österreich und im Übrigen auch konsequent, als es für die Ähnlichkeit zwischen Handelsvertreter- und Vertragshändlerverhältnis und für die Möglichkeiten des Lieferanten, aus dem Kundenstamm des Vertragshändlers weiterhin Vorteile ziehen, selbstverständlich nicht darauf ankommt, ob der Vertragshändler diesen Kundenstamm freiwillig oder aufgrund einer Vertragspflicht überlassen hat. Es wäre erfreulich, wenn sich in Deutschland die Obergerichte dieser Auffassung anschließen würden und nicht immer wieder Ausgleichsansprüche von Vertragshändlern daran scheitern ließen, dass keine ausdrücklich normierte Pflicht zur Übertragung des Kundenstammes vereinbart war und somit trotz tatsächlicher Übertragung des Kundenstammes ein Ausgleichsanspruch grundsätzlich ausscheiden müsse. Ohne Weiteres könnten dabei die Fälle des „aufgedrängten“ Kundenstammes unterschieden werden.

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Kein Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges zur Vorbereitung des Ausgleichsanspruches
(OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.1.2017 = ZVertriebsR 2017, 111)

Immer wieder wird versucht zu begründen, dass dem Handelsvertreter unter bestimmten Umständen ein Buchauszugsanspruch auch deshalb und dafür zustehen könnte, um die Einzelheiten, die er für die Berechnung seines Ausgleichsanspruches benötigt, in Erfahrung zu bringen. Ein solcher Anspruch auf Auskunft zur Vorbereitung eines Ausgleichsanspruchs ergibt sich nach der Auffassung des OLG Düsseldorf aber insbesondere nicht aus § 87c Absatz 3 HGB. Hierbei handele es sich um einen Ergänzungsanspruch zum Abrechnungsanspruch gemäß § 87c Abs. 1 HGB und zum Buchauszugsanspruch gem. § 87c Abs. 2 HGB, gerichtet auf Auskünfte die - nur - für den Provisionsanspruch des Handelsvertreters wesentlich sind und nicht für den Ausgleichsanspruch. Nach § 242 BGB treffe den Schuldner aber ausnahmsweise eine Auskunftspflicht, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchführung seines Zahlungsanspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer zu geben vermag. Umfang und Inhalt der zu erteilenden Auskunft richten sich danach, welche Informationen der Berechtigte benötigt, um seinen Anspruch geltend machen zu können, soweit dem nicht Zumutbarkeitsgesichtspunkte oder andere Grenzen entgegenstehen. Der Auskunftsanspruch nach § 242 BGB umfasse dabei jedoch grundsätzlich nicht die Verpflichtung zur Vorlage von Geschäftsunterlagen und auch kein Einsichtsrecht. Die Zubilligung des Auskunftsanspruchs habe unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen. Danach kann der auf § 242 BGB gestützte Auskunftsanspruch nur bestehen, wenn der Berechtigte im Unklaren über seinen Anspruch ist und er weiterer Auskünfte bedarf.

Im entschiedenen Fall des OLG Düsseldorf fehlte es hingegen bereits an der Erforderlichkeit der verlangten Auskunft zur Vorbereitung und Durchführung des geltend gemachten Ausgleichsanspruchs. Der Ausgleichsberechtigte hatte nämlich seinen Ausgleichsanspruch vielmehr zunächst - selbst - berechnet und dabei zur Berechnung nach der Rohausgleichs-Methode seine Provisionsverluste zugrunde gelegt. Diese Art der Berechnung war nicht zu beanstanden und zeigte, dass der Ausgleichsberechtigte in der Lage war, seinen Ausgleich zu bemessen. Auf die weiter begehrten und geltend gemachten Auskünfte war er daher nicht angewiesen.

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Der Buchauszug...

(
OLG München, Urt. v. 14.7.2016 – 23 U 3764/15 = ZVertriebsR 2016, 306)

der einem Handelsvertreter zusteht, muss sämtliche Angaben enthalten, die nach der zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter geschlossenen Vereinbarung für die Berechnung, die Höhe und die Fälligkeit der Provision von Bedeutung sind. Dem Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs steht nicht entgegen, dass der Handelsvertreter während einer langjährigen Vertragsbeziehung die Provisionsabrechnungen nicht beanstandet hat.  Allein in dem Umstand, dass der Handelsvertreter über mehrere Jahre hinweg die Abrechnungen des vertretenen Unternehmens widerspruchslos hingenommen hat, ist weder ein stillschweigend erklärtes Einverständnis mit den Abrechnungen noch ein Verzicht auf weitere Provision für nicht durchgeführte Geschäfte zu sehen (so schon: BGH, Urteil vom 29.11.1995, BGH Az.: VIII ZR 293/94) . Ein Anerkenntnis liegt auch nicht darin, dass der Handelsvertreter in Einzelfällen einzelne Fehler rügt und mit dem Unternehmen klärt.

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Vereinbarte Verrechnung von Teilen der Provision auf einen späteren Ausgleichsanspruch
(BGH, Urt. v. 14.7.2016VII ZR 297/15 = ZVertriebsR 2016, 302 = NJW 2016, 3439)

Eine Vertragsbestimmung in einem Handelsvertretervertrag, wonach ein Teil der dem Handelsvertreter laufend zu zahlenden Provision auf den künftigen Ausgleichsanspruch angerechnet werden soll, verstößt im Zweifel gegen die zwingende Vorschrift des § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB und ist daher regelmäßig gemäß § 134 BGB nichtig. Eine solche Vertragsbestimmung ist nur dann ausnahmsweise rechtswirksam, wenn sich feststellen lässt, dass die Parteien auch ohne die Anrechnungsabrede keine höhere Provision vereinbart hätten, als dem Teil der Gesamtvergütung entspricht, der nach Abzug des abredegemäß auf den Ausgleichsanspruch anzurechnenden Teils verbleibt. Die Beweislast dafür, dass diese Voraussetzung vorliegt, trifft den Unternehmer. Ist eine derartige Vertragsbestimmung hiernach nichtig, so ist der zur Anrechnung vorgesehene Teil der Vergütung als vom Unternehmer geschuldeter Teil der Gesamtvergütung anzusehen (Anschluss an BGH, Urteil vom 13. Januar 1972 – BGH Aktenzeichen VII ZR 81/70, BGHZ 58, 60). Der Handelsvertreter ist damit keinem Rückforderungsrecht ausgesetzt.

Der Bundesgerichtshof hat sich in der Vergangenheit schon mehrfach mit Anrechnungs- und Rückzahlungsklauseln befasst und für die Zulässigkeit die folgenden Kriterien herausgearbeitet 
(BGH v. 13.1.1972 – Aktenzeichen VII ZR 81/70 = BGHZ 58, 60):

(1) Die Parteien hätten auch ohne die gegenständliche Verrechnungsabrede keine höhere regelmäßige Provision nach § 87 HGB vereinbart, (2) die vereinbarte Gesamtvergütung liegt deutlich über dem Branchenüblichen, (3) im konkreten Einzelfall liegen keine besonderen Umstände vor, die eine Überschreitung des üblichen Provisionssatzes auch anders erklären könnten (4) Kontrollfrage: Hätte sich der Handelsvertreter auch  ohne die Verrechnungsabrede mit einer Provision begnügt, wie sie dem Teil der Gesamtvergütung entspricht, der nach Abzug des vereinbarungsgemäß auf den Ausgleichsanspruch zu verrechnenden Anteils verbleibt? (5) der auf den zukünftigen Ausgleichsanspruch bezahlte Provisionsteil wird gesondert abgerechnet (6) und nur auf Geschäfte mit Neukunden bezahlt, (7) es ist weiter geregelt, dass der Vorauserfüllungsanteil vom Handelsvertreter  zurückzuzahlen ist, wenn überhaupt kein Ausgleichsanspruch entstehen sollte. Den Unternehmer trifft die Beweislast für diese vorgenannten Indizien.

Wird die Verrechnungsvereinbarung bei Vertragsende in zeitlicher Hinsicht erst nach rechtlicher Beendigung oder in einer Aufhebungsvereinbarung, die gleichzeitig den Vertriebsvertrag beendet, getroffen, ist sie wirksam. Sie ist jedoch unwirksam, wenn die vereinbarte Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses hingegen erst in einem späteren Zeitpunkt wirksam werden soll (BGH v. 10.7.1996 – Az.: VIII ZR 261/95 = NJW 1996, 2867).

Mit der Entscheidung bestätigt der BGH erfreulicherweise den Schutz des Handelsvertreters. Ein Handelsvertreter kann weder am Anfang noch bei Beendigung auf die erforderlichen Einzelheiten der Vorauserfüllung "seines" Ausgleichsanspruches ernsthaft Einfluss nehmen, will er den Vertrag bzw. dessen Abwicklung nicht gefährden. Bemerkenswert in der Entscheidung des BGH ist die Ausdehnung des Schutzes mit einer AGB-Kontrolle auf die Vorauszahlungsklausel im Vertriebsvertrag, wenn die Vereinbarung nicht bereits nach § 89b Abs. 4 S. 1 HGB, § 134 BGB nichtig ist. Damit ist eine weitere Absicherung des Ausgleichs bewirkt. Der Verwender einer Klausel kann nicht davon ausgehen, dass diese nachträglich zu seinen Gunsten erweitert wird.

Auch bei der Formulierung von Aufhebungsverträgen ist Vorsicht geboten, wenn sie nicht zugleich den Vertriebsvertrag beenden. Die darin getroffenen Abreden dürfen den Ausgleich nach § 89b HGB der Höhe nach nicht begrenzen.

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Zur Wirksamkeit einer Verjährungsklausel und zur Einstufung eines Handelsvertretervertrages als AGB
(OLG Stuttgart, Urt. v. 17.2.2016 – 3 U 118/15 = ZVertrR 2016, 233)

Ein Handelsvertreter (Kläger) war als Bezirksvertreter für ein vertretenes Unternehmen (Beklagte) tätig. Der Handelsvertretervertrag der Parteien enthielt folgende Regelung:

„§ 12 Verjährung

Die Ansprüche aus diesem Vertragsverhältnis verjähren in 12 Monaten ab Kenntnis des Berechtigten von denjenigen Umständen, die die Entstehung des Anspruchs begründen. In jedem Fall tritt die Verjährung spätestens nach Ablauf von zwei Jahren nach Fälligkeit des Anspruchs ein. Unberührt bleiben gesetzliche Regelungen, die eine längere Verjährungsfrist zwingend vorsehen. Für den Ausgleichsanspruch (§ 89b HGB) beginnt die Verjährunsfrist gemäß Abs. 1 erst nach Ablauf von einem Jahr nach Vertragsende.“

Die Vorinstanz hatte gemeint, es komme überhaupt nicht darauf an, ob es sich hierbei um eine von dem vertretenen Unternehmen (Beklagte) gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung oder eine Individualvereinbarung handele, weil dieser Vertragsbestimmung in jedem Fall die Gültigkeit abzusprechen sei. Dieser Einschätzung folgte der erkennende Senat nicht.

Nur als Allgemeine Geschäftsbedingung könne die Klausel aus den vom Landgericht aufgeführten Gründen keinen Bestand haben - als Individualvereinbarung sei sie jedoch wirksam. Nach dem Vertragswortlaut der betreffenden Klausel werden auch Ansprüche wegen vorsätzlicher Vertragsverletzung von der kurzen Verjährungsfrist des § 12 Abs. 1 des Vertrags erfasst, weil diese nicht ausdrücklich ausgenommen sind. Dies verstoße gegen § 202 Absatz 1 BGB. Die pauschale Herausnahme zwingenden Gesetzesrechts aus dem Anwendungsbereich des § 12 Abs. 1 durch die Regelung des Abs. 2 sei in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht möglich, weil damit nicht hinreichend transparent gemacht wird, in welchem Umfang Abweichungen vom dispositiven Gesetzesrecht vereinbart werden und überdies das Verbot geltungserhaltender Reduktion von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht durch eine solche salvatorische Klausel umgangen werden kann (BGH, Urteil vom 22.09.2015 – Aktenzeichen II ZR341/14, juris Rn. 19 f.).

Nach ständiger Rechtsprechung zur Regelung des § 88 HGB a. F., welche Ansprüche aus dem Handelsvertretervertragsverhältnis einer vierjährigen Verjährungsfrist nach Fälligkeit zum Jahresschluss unterwarf, gilt für abweichende vertragliche Verjährungsregelungen der Grundsatz der Gleichbehandlung von Handelsvertreter und Unternehmer mit der Folge, dass einseitig zulasten des Handelsvertreters vorgesehene Verjährungserleichterungen auch individualvertraglich unzulässig sind (BGH, Urteil vom 12.10.1979 = NJW 1980, 286; vom 12.02.2003 – NJW  2003,1670). Bei Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes kann hingegen eine abgekürzte Verjährung vereinbart werden, wenn und soweit billigenswerte Interessen zumindest einer Vertragspartei dies rechtfertigen, wobei die zügige Abwicklung des Vertrags und eine baldige Klärung der beidseitigen Rechte und Pflichten als Interesse anzuerkennen ist. Als problematisch ist insofern nur eine Verkürzung angesehen worden, welche zu einer Verjährung von Ansprüchen führen könnte, die dem Handelsvertreter noch gar nicht bekannt sein können. Eine solche Gefahr bestehte hier jedoch nicht, weil die streitgegenständliche Verjährungsregelung des § 12 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags kenntnisabhängig ausgestaltet ist.

Der Der Senat vermochte jedoch in dem betreffenden Verfahren nicht festzustellen, dass es sich bei der Regelung in § 12 des Handelsvertretervertrags überhaupt um eine von dem vertretenen Unternehmen gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt.

Der Vertragstext des Handelsvertretervertrags sei dergestalt zustande gekommen, dass die Beklagte einen Entwurf vorgelegt hat, über welchen sodann in einem Zeitraum von mehreren Wochen zwischen den Parteien Verhandlungen geführt worden sind. Dabei sei der Vertragstext mehrfach per E-Mail zwischen den Parteien hin- und her gesandt worden, wobei jeweils Änderungen vorgenommen und drucktechnisch hervorgehoben worden sind. Zu den Punkten, welche sowohl telefonisch als auch per E-Mail im Einzelnen erörtert worden sind, gehörte die in § 12 enthaltene Verjährungsregelung nicht. Diese wurde von der Beklagten vorgeschlagen und fand daraufhin Eingang in die Schlussfassung des Vertrags, ohne dass Erörterungen über diese Klausel geführt worden wären.

Der Umstand, dass wesentliche Teile des Vertrags zwischen den Parteien ausverhandelt worden sind, schließe es aber nicht aus, die Verjährungsregelung in § 12 des Vertrags selbst und eigenständig als Allgemeine Geschäftsbedingung einzustufen (§ 305 Absatz 1 Satz 2 BGB). Um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt es sich aber nicht schon deshalb, weil die Beklagte die Klausel vorgeschlagen hat. Es müsste vielmehr festgestellt werden, dass es sich um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung handelt (§ 305 Absatz 1 Satz 1 BGB), wofür der Handelsvertreter darlegungs- und beweisbelastet ist (BGH, Urteil vom 14.05.1992 = NJW Jahr 1992, 2162). Diese Feststellung vermochte der Senat nicht zu treffen.

Die Beklagte hat nach ihrem Vorbringen in der Berufungsverhandlung zwar in der Vergangenheit einmal ein Vertragsverhältnis zu einem Handelsvertreter unterhalten, welches jedoch zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Vertragsschlusses beendet gewesen sei. Weder die streitgegenständliche Verjährungsklausel noch andere Regelungen aus dem Vertrag mit dem Kläger seien jenem Handelsvertretervertrag entnommen worden. Die Verjährungsregelung gehe vielmehr auf eine Empfehlung des jetzigen Prozessbevollmächtigten zurück, welcher zur Beratung der Beklagten im Hinblick auf den Vertragstext hinzugezogen worden sei.

Der Handelsvertreter (Kläger) hat demgegenüber in der mündlichen Erörterung vor dem Senat in Frage gestellt, ob die ihm vorgeschlagenen Klauseln unabhängig von dem Vertragstext mit dem früheren Handelsvertreter der Beklagten erstellt worden seien, zumal dieser Vertrag bei der Beklagten noch vorhanden sein müsse. Sofern hiermit zugleich die Behauptung verbunden sein sollte, die Verjährungsregelung des § 12 sei jenem Handelsvertretervertrag entlehnt, hat der Kläger hierfür keinen Beweis angeboten. Es lasse sich somit nicht feststellen, dass die Beklagte die Verjährungsklausel bereits in der Vergangenheit verwendet hätte oder beabsichtigte, diese künftig für weitere Verträge zu verwenden. Damit ist vom Beklagtenvortrag auszugehen, wonach ihr Rechtsanwalt die Klausel individuell für den streitgegenständlichen Vertrag vorgeschlagen habe.

Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen zwar auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und die Vertragspartei, die die Klausel stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will (BGH, Urteil vom 16.11.1990 = NJW 1991, 843; vom 24.11.2005 – BGH, VII ZR 87/04 = NZBau 2006, 390 - Rn. 20). Um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelte es sich bei der streitgegenständlichen Verjährungsklausel daher auch dann, wenn der Prozessbevollmächtigte der Beklagten diese für eine Vielzahl von Mandanten in Vertragsentwürfen verwendete oder einem Handbuch oder ähnlichen Formulierungsvorschlag entnommen hätte. Dass dies so sei, habe der Kläger aber nicht behauptet.

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Der BGH hat in einer Entscheidung vom 3.12.2015 (NJW 2016, 401) zu einer Klausel in einem Handelsvertretervertrag Stellung genommen, die ein, dann letztlich unwirksames, nachvertragliches Wettbewerbsverbot betraf (BGH, Urteil vom 3.12.2015 – VII ZR 100/15)

Die in einem Handelsvertretervertrag enthaltene, vom Unternehmer als Allgemeine Geschäftsbedingung gestellte Bestimmung „Der Handelsvertreter verpflichtet sich, es für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zu unterlassen, dem vertretenen Unternehmen Kunden abzuwerben oder dies auch nur zu versuchen“ ist wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot gem. § 307 I 1 in Verbindung mit Satz 2 BGB unwirksam.

Der beklagte Handelsvertreter war für ein Unternehmen. auf Grund eines Handels-vertretervertrages tätig. Nr. V dieses Vertrags lautet auszugsweise wie folgt:

„Der Handelsvertreter ist verpflichtet, die Interessen der Gesellschaft zu wahren, wie es ihm durch § 86 I HGB aufgegeben ist. Er hat ferner jede Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen oder die Vermittlung von Produkten, die nicht zur Produktpalette der Gesellschaft gehören, ebenso zu unterlassen wie das Abwerben von Handelsver-tretern oder anderen Mitarbeitern oder Kunden der Gesellschaft oder dies alles auch nur zu versuchen.

Der Handelsvertreter verpflichtet sich, es für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zu unterlassen, der Gesellschaft Handels-vertreter, andere Mitarbeiter oder Kunden abzuwerben oder dies alles auch nur zu versuchen.

Verstößt der Handelsvertreter gegen auch nur eines der vorstehenden Verbote, so hat er für jeden Fall der Zuwiderhandlung an die Gesellschaft eine Vertragsstrafe von 25.000 Euro zu zahlen und zwar auch für jeden erfolglos gebliebenen Versuch. Diese Vertragsstrafe ist der Höhe nach auf einen Betrag beschränkt, der den sechsmonati-gen Provisionsbezügen des Handelsvertreters – errechnet nach dem Durchschnitt der letzten drei Jahre vor dem Verstoß – entspricht.

Weitergehende Schadensersatzansprüche bleiben unberührt.“



Der BGH führt aus, dass es dahinstehen könne, ob die betreffende Bestimmung im Vertrag bereits wegen des Fehlens der Vereinbarung einer konkreten Karenzentschädigung nach § 307 I 1 BGB unwirksam ist, obgleich sich die Verpflichtung des Unternehmers, dem Handelsvertreter für die Dauer einer Wettbewerbsbeschränkung nach § 90 a I HGB eine angemessene Entschädigung zu zahlen, unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, § 90 a I 3 HGB.

Die betreffende Klausel ist jedenfalls gem. § 307 I S. 1 u. S. 2 BGB unwirksam, weil sie den Anforderungen des Transparenzgebots nicht genügt, das unabhängig davon anwendbar ist, ob die Bestimmung auch in sonstiger Hinsicht einer Inhaltskontrolle unterliegt (§ 307 III 2 BGB).

Gemäß § 307 I 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Handelsvertreters, die gem. § 307 I 1 BGB die Unwirksamkeit der betreffenden Bestimmung zur Folge hat, auch daraus ergeben, dass diese nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, den Regelungsgehalt einer Klausel möglichst klar und überschaubar darzustellen. Zudem verlangt das aus dem Transparenzgebot abgeleitete Bestimmtheitsgebot, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann

Das vertretene Unternehmen als Verwender der Klausel muss die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für das Unternehmen keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz einer Vertragsklausel auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Bestimmung unwirksam, weil sich aus ihr die Reichweite des Abwerbeverbots, die auch Einfluss auf die Höhe der dem Handelsvertreter bei dessen Beachtung zustehenden angemessenen Entschädigung hat, nicht hinreichend klar und verständlich entnehmen lässt. Das nicht näher konkretisierte Verbot der Abwerbung von Kunden in Nr. V Abs.2 der Klausel ist ebenso wie die bloße Vereinbarung von nicht näher konkretisiertem Kundenschutz nicht bestimmt genug. Nicht nur ist für einen durchschnittlichen Handelsvertreter des vertretenen Unternehmens auch unter Berücksichtigung des Abwerbeverbots während der Vertrags-laufzeit in Nr. V Abs.1 nicht hinreichend klar, ob mit „Kunden“ iSv Nr. V Abs.2 sämtliche Personen gemeint sind, die Verträge mit Partnerunternehmen des vertretenen Unternehmens abgeschlossen haben, oder nur solche Personen, die derartige Verträge auf Grund einer dem Handelsvertreter zuzurechnenden Vermittlungstätigkeit abgeschlossen haben. Hinzu kommt, dass nicht hinreichend klar ist, ob sich das Verbot der Abwerbung von Kunden in Nr. V Abs.2 auch auf Personen erstreckt, die erst nach der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses, aber binnen des Zeitraums von zwei Jahren nach dieser Beendigung Verträge mit Partnerunternehmen des vertretenen Unternehmens geschlossen haben. Außerdem ist für einen durchschnittlichen Handelsvertreter auch nicht hinreichend klar, ob sich das Verbot der Abwerbung von Kunden nur auf eine Ausspannung erstreckt, bei der Kunden veranlasst werden bestehende Verträge vorzeitig zu beenden, oder ob es dem Handelsvertreter auch untersagt ist, Personen, die bereits einen Vertrag mit dem vertretenem Unter-nehmen geschlossen haben, zusätzlich weitere Produkte zu vermitteln, die in der Produktpalette des vertretenen Unternehmens eine Entsprechung haben. Angesichts dieser Unklarheiten bezüglich der Verbotsreichweite sind die Nachteile und Belastungen für den durchschnittlichen Handelsvertreter nicht hinreichend erkennbar. Die Unklarheiten eröffnen dem vertretenen Unternehmen dem es ohne Weiteres möglich gewesen wäre, die Verbotsreichweite zu konkretisieren, ungerechtfertigte Beurteilungsspielräume bei der Geltendmachung und Durchsetzung des Verbots, aber auch bei der Abwehr etwaiger Karenzentschädigungsansprüche. Hieraus resultiert eine unangemessene Benachteiligung des Handelsvertreters.

Eine geltungserhaltende Reduktion der gegen das Transparenzgebot verstoßenden Bestimmung kommt nicht in Betracht, da das Transparenzgebot anderenfalls weitgehend ins Leere liefe.

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Fristlose Kündigung eines Handelsvertreters wegen Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot während Laufes des Vertrages (ZVertriebsR 2016, 35 f.)
(OLG München, Urteil v. 18.11.2015 - 7 U 4851/14)

In dieser Entscheidung nimmt das Oberlandesgericht München sehr ausführlich zu den Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung wegen Wettbewerbsverstoßes des Handelsvertreres Stellung, das Abmahnerfordernis wird angesprochen, so wie die Frist innerhalb derer nach Entdeckung eines Verstoßes gekündigt werden muss. Es gilt nicht die starre Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB. Eine Abmahnung kann entbehrlich sein, wenn es sich um schwerwiegende Verstöße handelt die der Handelsvertreters begangen hat.

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Zur Verkürzung der Verjährungsfrist des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs (ZVertriebsR 2015, 358)
(OLG Celle, Hinweisbeschl. v. 18.11.2013 – 11 U 130/13 und
OLG Celle, Zurückweisungsbeschl., v. 27.12.2013 – 11 U 130/13)

Die Informationsrechte aus  § 87c HGB werden gegenstandslos und undurchsetzbar, wenn die Zahlungsansprüche, deren Vorbereitung sie dienen, verjährt sind.

Eine formularmäßige Verkürzung der Verjährungsfrist auf 13 Monate ist jedenfalls unter der Voraussetzung wirksam, dass für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist auf den Zeitpunkt der Kenntnis-erlangung abgestellt wird.

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Die  Verjährungsproblematik des Buchauszugsanspruches des Handelsvertreters

(Reif/David: Zur Verjährung des Buchauszugsanspruchs des Handelsvertreters gemäß § 87c Abs. 2 HGB – 11 Jahre der Diskussion und kein Ende in Sicht, ZVertriebsR 2015, 343).

Reif und David kommen zu dem Ergebnis, dass auch nach dem aktuell geltenden Recht der Buchauszugsanspruch weiterhin selbständig verjährt und seine Verjährung  eigenen Voraussetzungen unterliegt. Erforderlich für den Eintritt der Verjährung sei, dass ein Handelsvertreterverhältnis oder vergleichbares Verhältnis besteht, die denkbare Möglichkeit existiert, dass zu Gunsten des Handelsvertreters Provisionsansprüche bestehen und der Abrechnungszeitraum abgelaufen ist. Ist die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist ab dem erstmaligen Eintritt dieser Voraussetzungen abgelaufen, überwiegen der Schutz von Prinzipal und Rechtsverkehr sowie das Bedürfnis nach Rechtssicherheit die Interessen des Handelsvertreters. Jede andere Sichtweise würde diesem einseitig die unbillige Möglichkeit geben, über den Verjährungsbeginn beliebig zu entscheiden, meinen die Autoren (deren Auffassung ist natürlich nicht unumstritten). Der Verjährungsbeginn muss aber stets objektiv feststellbar sein.

Die Verjährung des Buchauszugsanspruchs gemäß § 87c Abs. 2 HGB müsse nach Ansicht der Verfasser deshalb vielmehr - immer - dann zu laufen beginnen, wenn es dem Vertreter erstmals rechtlich und tatsächlich möglich und zumutbar sei, diesen zu verlangen und gegebenenfalls klageweise durchzusetzen. Das sei jedenfalls mit der Erteilung der Abrechnung der Fall, richtigerweise bereits mit Ablauf des Abrechnungszeitraumes und der Frist des § 87c Abs. 1 Satz 2 HGB auch ohne dass eine Abrechnung erteilt wurde. Diese Auslegung ergebe sich nicht zuletzt aus dem Sinn und Zweck und der Systematik der Verjährungsvorschriften und entspricht dem erklärten Willen des Gesetzgebers.

Die Geltendmachung des Buchauszugsanspruchs sei dem Handels-vertreter auch während des Vertragsverhältnisses zumutbar. Die Vorstellung, der Handelsvertreter müsse bei Abschluss des Vertrags-verhältnisses einen Buchauszugsanspruch für dessen gesamte Laufzeit verlangen können, führe nicht nur bei sehr langen Vertragsverhältnissen zu unhaltbaren Ergebnissen. Der Buchauszugsanspruch ist deshalb kein „verhaltener Anspruch“. Der Ablauf des Abrechnungszeitraumes bilde eine - maßgebliche - zeitliche Zäsur. Wird eine Abrechnung erteilt, so hat der Handelsvertreter die Möglichkeit, diese zu überprüfen. Wird keine Abrechnung erteilt, kann er gleichzeitig Abrechnung und Buchauszug geltend machen und auf derselben Stufe klageweise durchsetzen (auch während des weiteren Laufes des Handelsvertreterverhältnisses!). Das sei entscheidend für den Verjährungsbeginn, der deshalb nicht allein von dem Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs abhängen kann.

Der Anspruch hängt von den Provisionsansprüchen nur insoweit ab, als er gegenstandslos wird, und zu seiner klageweisen Durchsetzung das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn keine Provisionsansprüche mehr bestehen können. Sollten im Einzelfall Provisionsansprüche durch den Prinzipal vorsätzlich verschwiegen worden sein, so hat der Handels-vertreter die Einrede aus § 242 BGB sowie deliktische Ansprüche, die einer verlängerten Verjährungsfrist unterliegen.

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Gemeinsame Haftung des übertragenden und übernehmenden Rechtsträgers für den Ausgleichsanspruch bei einer Ausgliederung nach dem Umwandlungsgesetz

(BGH, Urteil vom 13.8.2015 – VII ZR 90/14 = NJW 2015, 3373)

Geht ein Handelsvertretervertrag durch eine auf der Seite des vertretenen Unternehmens erfolgte Ausgliederung auf ein anderes Unternehmen nach § 131 Abs. I Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. III Nr. 1 UmwG über und wird die Beendigung dieses Handelsvertreter-vertragsverhältnisses nach dem Wirksamwerden der Ausgliederung herbeigeführt, so handelt es sich bei der Verbindlichkeit nach § 89b HGB gegenüber dem Handelsvertreter um eine Verbindlichkeit im Sinne von §  133  Abs. I UmwG, für die das (ehemals) vertretene Unternehmen als übertragender Rechtsträger (mit-)haftet.

Der Übergang des Handelsvertreterverhältnisses gem. § 131 Absatz I Nr.  1 i.V.m § 123  Absatz III Nr.  1 UmwG wird durch den möglicherweise persönlichen Charakter des Anspruchs auf die Leistungen des Handelsvertreters ebenso wenig gehindert wie durch den Umstand, dass das Handelsvertretervertragsverhältnis zuvor möglicherweise auf einer besonderen Vertrauensgrundlage zwischen Handelsvertreter und vertretenem Unternehmen beruhte. Allerdings gilt für das Verhältnis zwischen Unternehmer und Handelsvertreter nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich § 613 S. 2 BGB. Nach der daraus resultierenden dispositiven Auslegungsregel, die dem Schutz des Handelsvertreters dient, ist der Anspruch des Unternehmers auf die Leistungen des Handelsvertreters unübertragbar. Vom Übergang gem. § 131 Abs. I Nr.  1 i.V.m §  123 Abs. III Nr.  1 UmwG ausgenommen bleiben jedoch (trotzdem) nur höchstpersönliche Rechte und Pflichten. Solche Rechte und Pflichten stellen die Rechte und Pflichten aus einem Versicherungs-vertreterverhältnis, wie demjenigen, dass der BGH vorliegend zu beurteilen hatte, nicht dar.

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Handelsvertreterverträge während der laufenden Kündigungsfrist – Rechte und Pflichten der Vertragsparteien?

(Gräfe: Vertriebsverträge während der laufenden Kündigungsfrist – Rechte und Pflichten der Vertragsparteien, ZVertriebsR 2013, 362)

Grundsätzlich besteht der Handelsvertretervertrag auch nach Ausspruch der Kündigung mit all seinen Rechten und Pflichten während der laufenden Kündigungsfrist unverändert fort. Der Handelsvertreter hat sich weiterhin gemäß  § 86 Absatz 1 HGB um die Vermittlung und den Abschluss von Geschäften zu bemühen.

Weiterhin besteht ein vertraglich vereinbartes sowie das dem Handelsvertreter gemäß  § 86 Abs. 1 HGB gesetzlich obliegende Wettbewerbsverbot während des Laufes der Kündigungsfrist fort. Dies setzt insbesondere der Vorbereitung einer nachvertraglichen Tätigkeit gewisse Grenzen.

Mitunter besteht ein Interesse des Herstellers, den Handelsvertreter während der laufenden Kündigungsfrist freizustellen. Im Falle der Freistellung wird das Vertragsverhältnis nicht vorzeitig beendet, sondern fortgesetzt und lediglich die Pflicht des Handelsvertreters zur Vermittlung oder zum Abschluss von Verträgen "suspendiert". Zu berücksichtigen ist jedoch, dass aus dem Handelsvertretervertrag ein Recht des Handelsvertreters zur Tätigkeit erwächst, da er auch auf den Kontakt zum Kunden angewiesen ist. Entsprechend ist eine einseitige Freistellung des Handelsvertreters nicht möglich, sondern die Freistellung bedarf einer vertraglichen Vereinbarung. Eine solche vertragliche Vereinbarung dürfte wohl auch im Rahmen von AGB zulässig sein. Formularmäßig textiert ist jedoch auch zu regeln, dass entsprechend eine finanzielle Entschädigung des Handelsvertreters erfolgt. Dies ergibt sich schon daraus, dass andernfalls die Freistellung zu einer Reduzierung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters gemäß § HGB § 89b HGB führen würde. Der BGH hat es für zulässig erachtet, diese Entschädigung auf die Höhe der zuletzt durchschnittlich erzielten monatlichen Provisionen zu beschränken.

Mit Ausspruch der Kündigung beginnt regelmäßig die Suche nach einem Nachfolger. Grundsätzlich darf der gekündigte Handelsvertreter trotz bestehenden Wettbewerbsverbots gemäß § 86 Abs. 1 HGB Vorbereitungen zur Aufnahme einer neuen Tätigkeit treffen. Grundsätzlich dürfen beide Vertragsparteien eines Handelsvertreter-vertrages die Kunden auch über die bevorstehende Beendigung des Vertragsverhältnisses informieren. Über die (bevorstehende) Beendigung des Vertrages ist angemessen, sachlich und vor allem wahrheitsgemäß zu informieren. Man wird davon ausgehen können, dass eine Information der Kunden nach erfolgter Kündigung bereits bis zu sechs Monate vor dem Beendigungszeitpunkt angemessen sein dürfte. Dies ist der Zeitraum, den der Gesetzgeber für angemessen angesehen hat, damit sich die Vertragsparteien bei längerfristigen Vertriebsverträgen auf die Kündigung einstellen können.

Der Handelsvertreter darf vor rechtlicher Beendigung des Vertrages nicht auf das Nachfolgeunternehmen, für das er zukünftig tätig wird, hinweisen, sofern es sich um einen Wettbewerber des Prinzipals handelt. Über die reine Kontaktaufnahme mit potentiellen Nachfolgern hinaus ist auch der Abschluss von entsprechenden Nachfolgeverträgen zulässig, sofern diese erst nach Beendigung in Kraft treten.

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Auslegung der Vertriebsvereinbarung eines Handelsvertreters


OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2014 - Az.: 9 U 58/14:

Wird einem Handelsvertreter in einer Vertriebsvereinbarung ein bestimmtes Gebiet "exklusiv" zugewiesen, handelt es sich in der Regel  nur um einen Bezirksschutz im Sinne von § 87 Absatz 2 HGB. Aus einem Bezirksschutz gemäß § 87 Absatz 2 HGB ergibt sich wiederum kein „Alleinvertrieb“ im Sinne des juristischen Sprachgebrauchs, der mit einem Wettbewerbsverbot für das vertretenen Unternehmen verbunden wäre. Vielmehr wäre ein mit einem Wettbewerbsverbot verbundener „Alleinvertrieb“ nur dann anzunehmen, wenn dies - über den Bezirksschutz gemäß § 87 Absatz 2 HGB hinaus - im Vertrag ausdrücklich vereinbart wäre. Die Klausel in dem betreffenden Handelsvertretervertrag, welche das OLG zu prüfen hatte, lautete auszugsweise:

{...} "Exklusiv und somit in jedem Fall verprovisionierungspflichtig werden als Verkaufsgebiet folgende Gebiete festgelegt: {...}

Damit war nach Ansicht des OLG Karlsruhe noch keine Alleinvertretung in dem Sinne an den Handelsvertreter vergeben, dass er jeden, also auch das vertretene Unternehmen selbst, von jeder konkurrierenden Tätigkeit in "seinem" Gebiet hätte ausschließen können.

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Das Oberlandesgericht München hat in einer Entscheidung zur Frage der fristlosen Kündigung des Handelsvertreters nach Sperrung seines Online-Zugangs Stellung genommen,

OLG München 23.01.2014, Az. 23 U 1955/13 = VersR 2014, 1080:

Eine fristlose Kündigung ist gemäß § 89a HGB grundsätzlich möglich. Der Handelsvertreter stützte seine fristlose Kündigung darauf, dass das vertretene Unternehmen ihm nach Ausspruch seiner ordentlichen Kündigung des Handelsvertretervertrages den Online-Systemzugang gesperrt habe.

Eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ist immer dann möglich, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage, § 89a Rz. 6; BGH NJW-RR 1999, S. 1481, 1483).

Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der berechtigten Interessen der Parteien war ein Weiterarbeiten des Handelsvertreters aus Sicht des OLG München bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar. Dem Handelsvertreter war seine Tätigkeit in ganz erheblichem Ausmaß dadurch erschwert, dass ihm der Zugriff auf das Online-System des vertretenen Unternehmens während der restlichen Vertragslaufzeit verwehrt wurde Klägerin.

Das OLG München stufte die vom Handelsvertreter ausgesprochene fristlose Kündigung aber zunächst für unwirksam ein, weil es an der zuvor erforderlichen Abmahnung gefehlt hätte. Es wertete diese unwirksame fristlose Kündigung jedoch als Abmahnung und beurteilte die später wegen der fortdauernden unzulässigen Sperrung des Online-Zugangs und des E-Mail-Accounts erneut vom Handelsvertreter ausgesprochene fristlose Kündigung dann aber als berechtigt. Die Sperrung erschwere dem Handelsvertreter die weitere Tätigkeit bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist in unzumutbarer Weise, insbesondere deshalb, da im konkreten Fall die Kündigungsfrist nämlich rund 2 ½ Jahre betrug.

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Die Verrechnung einer Einstandszahlung mit einem am Ende des Vertrages entstandenen Ausgleichsanspruch ist „manchmal“ unwirksam (OLG Saarbrücken, Urteil vom 30.08.2013 - 1 U 161/12 = BeckRS 2013, 17060)

Aufgrund Handelsvertretervertrages war der Handelsvertreter von Januar 2007 bis Ende Februar 2009 tätig. Im Handelsvertretervertrag hatten die Parteien vereinbart, dass dem Handelsvertreter ein im Gebiet vorhandener Kundenstamm übertragen wird und der Handelsvertreter sich verpflichtet, dafür einen Einstand in Höhe von 10.352,71 € zuzugestehen, der beim Ausscheiden des Handelsvertreters mit seiner eventuell zu diesem Zeitpunkt bestehenden Ausgleichsforderung verrechnet wird.

Der Handelsvertretervertrag machte einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB geltend, den er auf 23.573,64 € beziffert hat.

Die Vorinstanz hat der Klage des Handelsvertreters nur in Höhe eines Betrages von 9.577,74 € stattgegeben. Nach der im Vertrag zulässigerweise vereinbarten Verrechnung mit dem Einstand in Höhe von 12.319,72 € und eines unstreitig bereits gezahlten Betrages von 171,35 € ergebe sich der zuerkannte Betrag von nur 9.577,74 €.

Gegen diese Entscheidung erhob der Handelsvertreter Berufung mit folgender Begründung:

Eine Verrechnung mit der Einstandssumme habe nicht erfolgen dürfen. Die diesbezügliche Regelung im Handelsvertretervertrag sei unwirksam, da die Angemessenheit sich nach der Provision in den letzten 12 Monaten vor Vertragsbeginn beurteile. Diese habe 9.301,07 € betragen und unterschreite mithin die Einstandsforderung um 11%.

Das OLG Saarbrücken gab der zulässigen Berufung des Handelsvertreters statt und verurteilte das Unternehmen zur Zahlung eines weitergehenden - über den bereits zuerkannten Betrag von 9.577,74 € hinausgehenden - Handelsvertreterausgleichsanspruch in Höhe von 12.319,72 € (§ 89b HGB).

Dem Rechtsstandpunkt des Landgerichts, wonach der Wirksamkeit der im Handelsvertretervertrag getroffenen Regelung einer Einstandszahlung nicht die Vorschrift des § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB (Benachteiligungsverbot) entgegensteht, vermochte sich der Senat - zu Recht! - nicht anzuschließen.

Nach der im Handelsvertretervertrag getroffenen Regelung hatte der Handelsvertreter dem Unternehmen für die Übernahme des Kundenstammes einen Einstand in Höhe von 10.352,71 € netto, (also 12.319,72 € brutto), zu zahlen, der mit dem Ausgleichsanspruch zu verrechnen sein sollte.

§ 89 Abs. 4 S. 1 HGB, wonach der Anspruch des Handelsvertreters auf Ausgleich nicht im Voraus ausgeschlossen werden kann, verbietet jedoch nicht nur Abreden, die den Ausgleichsanspruch ganz ausschließen, sondern auch solche, durch die er im Ergebnis mehr oder weniger eingeschränkt wird (BGH MDR 2003, 1123; BGHZ 55, 124; BGH WM 2003, 491; BGH WM 2003, 687). Die Regelung des § 89b Abs. 4 S. 1 HGB soll den Handelsvertreter vor der Gefahr bewahren, sich aufgrund seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit von dem Unternehmer auf ihn benachteiligende Abreden einzulassen (BGH MDR 1990, 793; OLG Celle, OLGR 2002, 86).

Allein aus der Verknüpfung von Einstandszahlung und Ausgleichsanspruch folgt jedoch nicht immer zwingend eine solche unzulässige Beschränkung des Ausgleichsanspruches. Gegen die Vereinbarung einer Einstandszahlung unter gleichzeitiger Stundung bis zur Vertragsbeendigung bestehen nämlich keine grundsätzlichen Bedenken (BGH MDR 1983, 937).

Eine solche gegen § 89b Abs. 4 S. 1 verstoßende Beschränkung des Ausgleichsanspruches kann sich aber aus der Forderung des Unternehmers, mit der der Ausgleichsanspruch verknüpft wird, ergeben, insbesondere dann, wenn diese überhöht ist (BGH NJW 1983, 1727). Wann jedoch von einem so unangemessen hohen Übernahmepreis auszugehen ist, dass dies auf eine Umgehung des unabdingbaren gesetzlichen Ausgleichsanspruchs hinausliefe, wird in der Rechtsprechung uneinheitlich beurteilt. Eine allgemeingültige starre Grenze existiert nicht. Entscheidend ist vielmehr, wie hoch der Gegenwert der Einstandszahlung ist, ob also der Handelsvertreter einen reellen Gegenwert für die von ihm zu leistende Zahlung erhält (OLG Düsseldorf OLGR 2003, 183; OLG München BB 1997, 222). In diesem Zusammenhang ist es in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Zahlungsverpflichtung des Handelsvertreters im Zusammenhang mit der Vertragsübernahme dann zulässig ist, wenn ihr gewichtige Vorteile gegenüberstehen, wie etwa eine besonders lange Vertragsdauer, eine besonders hohe Provision oder die Bestimmung, dass der Altkundenstamm ausgleichsrechtlich als vom Handelsvertreter selbst geworben gilt (OLG Düsseldorf OLGR 2003, 183; OLG München OLGR 1997, 76).

Im entschiedenen konkreten Fall fehlte es jedoch an Gegenleistungen der beschriebenen Art:

1. Die Erwägung des Landgerichts in diesem Zusammenhang, die Einstandszahlung sei deshalb nicht überhöht, weil der Handelsvertreter bereits im ersten Jahr 2007 Provisionen in Höhe von 16.523,67 € erzielt habe und die Einstandszahlung diese Summe bei Weitem unterschreite, ist nicht tragfähig, so dass OLG Saarbrücken. Für die Prüfung der Angemessenheit der Vertragsklausel ist richtigerweise auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses und den Umsatz des Vorgängers in dem letzten Jahr vor Vertragsschluss abzustellen (OLG Celle OLGR 2001, 196), der 9.301,07 € netto (= 11.067,20 € brutto) entspricht. Diese Jahresprovision liegt damit noch unter der vereinbarten Einstandsforderung von 10.352,71 € netto (= 12.319,72 € brutto). Im Falle der Wirksamkeit der Regelung käme der Handelsvertreter vorliegend mithin nur bei einer wesentlich besseren Geschäftsentwicklung als bei seinem Vorgänger überhaupt in den Genuss eines etwaigen Ausgleichsanspruches (OLG Celle, OLGR Celle 2002, 86). Hinzu kommt, dass die Höhe des Einstandsgeldes etwa eine Jahresprovision aus dem Umsatz, wie er im letzten Jahr durch den Vorgänger erzielt worden war, ausmacht. Sie entspricht damit - auch wenn man den von dem Beklagten angegebenen Betrag von 10.352,71 € (netto) in Ansatz bringt - dem, was der Kläger in einem Jahr hätte verdienen können, wenn es ihm gelungen wäre, den Umsatz auch nur zu halten. Das erscheint allein für die Chancen aus der Übernahme der Vertretung unangemessen hoch, wenn man sich vor Augen hält, dass der Kläger bei gehaltenen Umsätzen ein Jahr lang umsonst für den Beklagten hätte arbeiten müssen (OLG Celle, OLGR 2001, 196).

2.  Als reeller Gegenwert sind vorliegend auch nicht eine besonders lange Vertragsdauer, unüblich hohe Provisionssätze oder eine sog. Neukundenregelung (Neukundenklausel) in Betracht zu ziehen. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit mit der Geltung der gesetzlichen Fristen für eine Kündigung geschlossen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass dem Kläger besonders hohe Provisionen gewährt wurden oder die vom Vorgänger geworbenen Altkunden ausgleichsrechtlich als seine Neukunden behandelt werden. Eine entsprechende Regelung weist der Vertragstext nicht aus. Zwar ist es richtig, dass es für einen Handelsvertreter vorteilhaft ist, einen festen Kundenstamm zu übernehmen. Dieser Vorteil wirkt sich jedoch nicht darauf aus, dass die Vereinbarung einer auf die Umgehung des gesetzlichen Ausgleichsanspruchs hinauslaufenden hohen Einstandssumme gegen § 89b Abs. 4 S. 1 HGB verstößt. Zudem ist es auch für den Unternehmer in gleicher Weise vorteilhaft, wenn der neu eintretende Handelsvertreter einen festen Kundenstamm übernimmt, weil das Altkundengeschäft nahtlos fortgesetzt werden kann und damit entsprechende Umsätze erwirtschaftet werden können (OLG Celle, a. a. O.).

Deswegen durfte nach Auffassung des OLG vorliegend keine Verrechnung der Einstandszahlung mit dem ermittelten Ausgleichsanspruch erfolgen, so dass zugunsten des Handelsvertreters ein weitergehender Ausgleichsanspruch in Höhe 12.319,72 € bestand und zuzusprechen war.

Der Senat ließ also überhaupt keine Verrechnung der Einstandszahlung mehr zu, er ließ die Verpflichtung zur Einstandszahlung somit vollständig entfallen.

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Anforderungen an einen elektronischen Buchauszug nach § 87c Abs. 2 HGB und dessen möglicher Einführung in den Prozess, Anmerkungen zu Andrelang und Penners (Wolff, ZVertriebsR, 2013, 360).

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Immer wieder werden Handelsvertretern Provisionen vorenthalten, weil der Unternehmer die Waren nicht vollständig an die Kunden ausliefert, weil der Kunde die Ware nicht vollständig abnimmt oder abnehmen will oder der Kunde beispielsweise nicht zahlt, weil er Gewährleistungsrechte  geltend macht.

Der Handelsvertreter hat trotzdem den vollen Provisionsanspruch!

Der Gesetzgeber hat dies sogar  zwingend geregelt und zwar in § 87a Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 HGB:
...

(3) Der Handelsvertreter hat auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Der Anspruch entfällt im Falle der Nichtausführung, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind.
...

(5) Von Absatz 2 erster Halbsatz, Absätzen 3 und 4 abweichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen sind unwirksam.

Das Vertretenmüssen des Unternehmers bezieht sich dabei nicht auf Pflichtverletzungen im engeren Sinn. Es besteht nämlich kein einklagbarer Anspruch des Handelsvertreters gegen den Unternehmer auf Ausführung des Geschäfts. Vielmehr begründet die Vorschrift eine Obliegenheit des Unternehmers. Führt dieser das Geschäft aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht aus, macht er sich nicht schadensersatz-pflichtig. Vielmehr erstarkt die Provisionsanwartschaft des Handels-vertreters zu einem unbedingten Provisionsanspruch.

Der Begriff des Vertretenmüssens in § 87a Abs. 3 HGB umfasst natürlich zunächst wie im BGB geregelt, eigenes Verschulden (§ 276 BGB) und Verschulden von Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) sowie die Übernahme des Beschaffungsrisikos bei Gattungsschulden.

Darüber hinaus hat der Unternehmer aber eben auch solche Umstände zu vertreten, die in seine Risikosphäre fallen (BGH WM 2008, 923, 925).  In die Risikosphäre des Unternehmers fallen nicht nur sein Tun und Unterlassen, sondern auch alle sonstigen in seiner Person und im Betriebe seines Handelsgewerbes liegenden Umstände. Das Vertretenmüssen in § 87a Abs. 3 HGB ist sehr weit gefasst, mit anderen Worten:

Der Unternehmer hat im Grunde alles zu vertreten was aus seiner beherrschbaren Sphäre stammt.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn die seine Person oder seinen Betrieb betreffenden Umstände sich für ihn als Zufall darstellen, wie etwa unvorhersehbare Betriebsstörungen oder unvorhersehbare plötzliche staatliche Zwangsmaßnahmen (Fälle der "höheren Gewalt"- Hochwasser etc.).

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Zur Übernahme des Kundenstammes eines insolventen Unternehmens und der Neukundeneigenschaft hat der BGH (26.10.2011 - VIII ZR 222/10) eine wichtige Entscheidung getroffen:  
   
Übernimmt eine neu gegründete Gesellschaft sowohl die Kunden als auch den Handelsvertreter eines insolvent gewordenen Unternehmens, so sind die bisherigen Kunden des insolventen Unternehmens, die aufgrund der Tätigkeit des Handelsvertreters erstmals ein Geschäft mit der neu gegründeten Gesellschaft abgeschlossen haben, als vom Handelsvertreter geworbene Neukunden dieser Gesellschaft anzusehen. Der Umstand, dass der Inhaber des neu gegründeten Unternehmens vom Insolvenzverwalter den Kundenstamm des übernommenen Unternehmens erworben und dem Handelsvertreter die entsprechenden Informationen zur Verfügung gestellt hat, kann unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit zu einer Kürzung des Ausgleichsanspruchs führen, wenn dem Handelsvertreter dadurch die Werbung dieser Kunden für das neu gegründete Unternehmen erleichtert wird. Dies ist aber gegebenenfalls dann nicht der Fall, wenn dem betreffenden Handelsvertreter der Kundenstamm bereits aus seiner vorherigen Tätigkeit für das insolvente Unternehmen bekannt war.