Provision · Vertragsende · § 87 Abs. 3 HGB

Nachvertragliche Provision nach § 87 Abs. 3 HGB — und ihre Abgrenzung zur Überhangprovision

Zum Regeltatbestand des Provisionsanspruchs gehört, dass der Abschluss des Geschäfts in die Vertragszeit fällt. Der Handelsvertreter, der ein Geschäft angebahnt hat, ginge daher leer aus, wenn das Vertragsverhältnis vor dem Abschluss endet — so der Rechtszustand bis zur Handelsvertreter-Novelle 1953 (RGZ 78, 252). Das war eine Prämie auf Verschleppungstaktiken des Unternehmers. § 87 Abs. 3 HGB beugt ihnen vor: Hat der Handelsvertreter den überwiegenden Teil zum demnächstigen Zustandekommen des Abschlusses geleistet, soll ihm der Lohn verbleiben. Er wird gestellt, als sei der Abschluss noch in seiner Vertragszeit erfolgt.

Abgrenzung: echte Überhangprovision und nachvertragliche Provision

Beide Begriffe werden häufig vermengt. Sie bezeichnen Verschiedenes.

Echte Überhangprovision. Der Geschäftsabschluss liegt vor dem Ende des Vertretervertrages, die Ausführung — zumindest teilweise — danach. Der Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 1 oder Abs. 2 war damit bereits bedingt entstanden; es fehlte allein die Bedingung des § 87a HGB. Das Ausscheiden kann den so begründeten Anspruch nicht mehr entziehen; er vollendet sich durch Bedingungseintritt ohne Rücksicht darauf. Der ausgeschiedene Handelsvertreter hat lediglich die Bedingung abzuwarten (BGH, Urt. v. 21.10.2009 – VIII ZR 286/07). Das gilt ebenso für den Bezirksvertreter, den Handelsvertreter mit zugewiesenem Kundenkreis und für Nachbestellungen, sofern die Abschlüsse noch in die Vertragszeit fallen — etwa beim Sukzessivlieferungsvertrag.

Nachvertragliche Provision (§ 87 Abs. 3), gelegentlich „unechte Überhangprovision“. Hier liegt auch der Abschluss selbst nach Vertragsende. Der Anspruch entsteht überhaupt erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses. Bei Versicherungsverträgen wird er meist durch Provisionsverzichtsklausel ausgeschlossen.

Zweck

Der Handelsvertreter hat seine Haupt- und Nebenpflichten bis zum letzten Vertragstag zu erfüllen. Ohne § 87 Abs. 3 hätte er seinen Teil des Synallagmas erbracht, ohne Gegenleistung zu erhalten; auf den Zeitpunkt des Abschlusses hat er keinen Einfluss. Die Vorschrift dient zugleich dem Unternehmer: Ohne sie hätte der Handelsvertreter kein Interesse an einer Tätigkeit nahe dem Vertragsende, was bei absehbarer Beendigung Geschäft und Kundenkontinuität gefährdete. Schließlich soll sie verhindern, dass der Unternehmer den Abschluss in die Zeit nach Vertragsende hinauszögert — insoweit ergänzt durch § 162 Abs. 1 BGB analog.

Kein Nachfolger erforderlich. Abs. 3 setzt nicht voraus, dass ein Nachfolger die begonnene Arbeit zu Ende führt. Der Unternehmer kann die Vorbereitung selbst übernehmen, einen Angestellten betrauen, den Vertrieb einstellen; auch der Abschluss durch Liquidator oder Insolvenzverwalter genügt. Ebenso kann ein Abschlussvertreter in den Genuss der Vorschrift kommen, wenn er die Vermittlungsarbeit überwiegend geleistet hat, es zum Abschluss aber nicht mehr kam.

Erste Alternative: § 87 Abs. 3 S. 1 Nr. 1

Erforderlich sind zwei Komponenten — eine tätigkeitsbezogene und eine zeitliche.

Vermittelt. Vermittelt ist das bis Vertragsende durch Übermittlung des Kundenangebots an den Unternehmer zur Abschlussreife gebrachte Geschäft, so dass nur noch die bindenden Vertragserklärungen ausstehen. Mitverursachung genügt. Der Zugang kann beim Unternehmer oder beim Handelsvertreter eintreten. Die Alternative hat neben Nr. 2 nur geringe eigenständige Bedeutung, weil Nr. 1 strengere Anforderungen an Tätigkeit und Zeitrahmen stellt.

Eingeleitet und vorbereitet. Beide Merkmale sind durch „und“ verbunden; weder Einleiten noch Vorbereiten allein genügt. Qualifizierte Anforderungen an die Art der Handlung bestehen nicht. Angesichts der weiten Vermittlungsdefinition ist der Anwendungsbereich gering.

Überwiegende Verursachung. Sie ist bei beiden Alternativen festzustellen; gleichstarke Verursachung genügt nicht. Rechnerisch muss der Anteil des Handelsvertreters bei mehr als etwa 60 % liegen und die zusammengefassten Beiträge von Nachfolger, Unternehmer und Dritten erheblich übersteigen. Maßgeblich ist ein Vergleich der zum Vertragsschluss führenden Gründe nach der Verkehrsauffassung. Besondere Bemühungen des Unternehmers oder Nachfolgers dürfen nicht mehr erforderlich sein; Abschlussreife ist nicht verlangt. Bei der Vermittlung liegt die überwiegende Verursachung regelmäßig vor, weil der Handelsvertreter damit seine Vertragspflicht erfüllt hat. Nur die überwiegende Tätigkeit rechtfertigt den Vorrang vor dem Anspruch des Nachfolgers.

Reichweite — ein Umsetzungsproblem. Nach herrschender Meinung erfasst Nr. 1 weder Geschäfte, für die dem Bezirksvertreter nach Abs. 2 ohne Mitwirkung Provision zustünde, noch Nachbestellungen und Folgeaufträge nach Abs. 1 S. 1 Alt. 2. Daran ist zu zweifeln. Art. 8 lit. a der Richtlinie stellt auf die „Tätigkeit ab, die er während des Vertragsverhältnisses ausgeübt hat“ — das ist weiter als die enumerativ wirkende Aufzählung des § 87 Abs. 3 Nr. 1. Es genügt jede, auch mittelbare und mitursächliche Tätigkeit, etwa der durch Tätigkeit erworbene gute Ruf oder die Bekanntheit des Bezirksvertreters.

Angemessene Frist. Eine feste Grenze fehlt; maßgeblich sind Art, Inhalt und Bedeutung des Geschäfts, Verkehrssitte und Branchengebrauch. Zum Vergleich: Spanien normiert drei, Belgien sechs Monate. Die Frist läuft ab dem Datum der Vertragsbeendigung, nicht ab der letzten Vermittlungshandlung (BGH DB 1957, 1068) — der abweichenden Ansicht steht der Wortlaut des Art. 8 lit. a der Richtlinie und des § 87 Abs. 3 entgegen.

Ein auflösend bedingt geschlossenes Geschäft genügt; ein aufschiebend bedingtes ist noch nicht wirksam zustande gekommen und reicht nicht. Bei schwebender Unwirksamkeit muss die Wirksamkeit binnen der Frist eintreten. Verzögert der Unternehmer die Annahme, ist die Fristwahrung nach §§ 242, 162, 826 BGB zu fingieren.

„Gestorbene“ Geschäfte. Kommt der Kunde nach längerem Stillstand kurz nach Vertragsende unvermutet auf die früheren Bemühungen zurück, so lebt deren Ursächlichkeit wieder auf. Die nachvertragliche Provision sichert dem Handelsvertreter, was er ohne das Vertragsende verdient hätte — auch hier.

Zweite Alternative: § 87 Abs. 3 S. 1 Nr. 2

Der Anspruch besteht, wenn das Angebot des Kunden vor Beendigung des Vertrages beim Handelsvertreter oder beim Unternehmer zugegangen ist. Die Vorschrift soll verhindern, dass der Unternehmer die Annahme auf die Zeit danach verschiebt; sie beruht auf Art. 8 lit. b der Richtlinie.

Vorausgesetzt ist ein Provisionsanspruch nach Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2. Nicht erforderlich sind eine überwiegende Verursachung, eine Verursachung überhaupt oder irgendeine Tätigkeit des Handelsvertreters. Nr. 2 gilt daher — anders als Nr. 1 nach herrschender Meinung — auch für Folgeprovisionen nach Abs. 1 S. 1 Alt. 2 und für die Bezirksprovision nach Abs. 2. Eine Frist für den Abschluss besteht nicht; Grenzen setzt allein § 147 Abs. 2 BGB.

Maßgeblich ist der Zugang eines verbindlichen Angebots nach §§ 130 ff., 145 ff. BGB; bloßes Interesse genügt nicht. Die Annahme muss bei Vertragsende noch ausstehen und die Annahmefrist offen sein. Geringfügige Modifikationen bei der Annahme sind unschädlich, solange sie nicht unter § 150 Abs. 2 BGB fallen; kommt der Vertrag erst nach § 150 Abs. 1 BGB zustande, greift Nr. 1. Willkürliche Modifikationen zur Umgehung des Provisionsrechts sind nach §§ 242, 162, 826 BGB unbeachtlich.

Teilung mit dem Nachfolger — § 87 Abs. 3 S. 2

Ausnahmsweise steht die Provision dem nachfolgenden Handelsvertreter anteilig zu, wenn eine Teilung wegen besonderer Umstände der Billigkeit entspricht — etwa wenn der Nachfolger erhebliche Änderungen des Kundenangebots verhandeln musste oder die Ausführung zu betreuen hat. Bei bloß unwesentlicher Mitwirkung scheidet die Teilung aus.

„Teilung“ bedeutet nicht Halbteilung; der Maßstab richtet sich nach Grad der Tätigkeit und Verursachung. Da das Gesetz vom Vorrang des Vorgängers ausgeht, erhält dieser in der Regel den größeren Anteil. Mitverursachende Beiträge des Unternehmers, seines Personals oder Dritter sind dem Nachfolger nicht zuzurechnen; es bleibt dann beim vollen Anspruch des Ausgeschiedenen. Im Fall des Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ist für eine Teilung meist kein Raum, weil es nur noch der Annahme bedarf.

Rechtsfolgen

Entsteht die nachvertragliche Provision, verdrängt sie die Provisionsberechtigung des anderen Vertreters (§ 87 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2). Das Gesetz unterstellt die Priorität des Vorgängers und verhindert so die Doppelzahlung. Die Betonung liegt auf „soweit“: eine bloße Teilverdrängung ist möglich.

Verdrängt werden kann sowohl der gewöhnliche Nachfolgevertreter nach Abs. 1 als auch — im Fall des Abs. 3 Nr. 2 — der Bezirksvertreter nach Abs. 2. Fehlt es an der überwiegenden Tätigkeit oder erfolgt der Abschluss erst nach unangemessen langer Frist, fällt die Provision dem Nachfolger zu. Beansprucht dieser die an den Vorgänger gezahlte Provision, kann er sich nur an den Unternehmer halten, nicht an den Vorgänger.

Abdingbarkeit — und die Brücke zum Ausgleich

87 Abs. 3 ist nicht zwingend. Abweichungen sind zulässig, wohl auch formularmäßig; die Frage ist nicht abschließend geklärt und der BGH hat sie offengelassen. Nachvertragliche Provisionen können vollständig ausgeschlossen oder begrenzt werden — durch Einmalprovisionen, Provisionsverzichtsklauseln oder niedrigere nachvertragliche Sätze. Zulässig ist auch die Begrenzung auf Fälle überwiegender oder ausschließlicher Tätigkeit sowie die Festlegung der Fristen des Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2.
Entscheidend ist die Folge: Wird die nachvertragliche Provision oder die Überhangprovision derogiert, ist sie ausgleichsfähig nach § 89b HGB. Was der Unternehmer auf der Provisionsebene abbedingt, kehrt auf der Ausgleichsebene zurück.

Beweislast

Wer sich auf die Ausnahmebestimmung des Abs. 3 beruft, trägt die Beweislast für ihre Voraussetzungen. Das gilt ebenso für die Teilung nach Abs. 3 S. 2.

Beispiele

Als überwiegende Einleitungs- und Vorbereitungshandlung genügt:

Musterverkauf vor Vertragsende, der für den späteren Abschluss — etwa einen Großauftrag — ursächlich wird; er ist von vornherein auf die Veräußerung größerer Mengen gerichtet.
Veranlassung der Listung der Produkte in einem Versandhauskatalog für die daraufhin zustande gekommenen Bestellungen.
Veranlassung der Mitglieder eines Wirtschaftsverbandes, die Produkte bevorzugt zu beziehen.
Vermittlung eines Rahmenvertrages ohne Bezugsverpflichtung: Provisionsansprüche entstehen erst aus den Einzelbestellungen; für die binnen angemessener Frist nach Vertragsende geschlossenen Einzelgeschäfte greift Abs. 3 Nr. 1. Ein Rückgriff auf § 354 HGB erübrigt sich. Bei Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträgen ist zusätzlich § 87b Abs. 3 HGB zu beachten; der Anspruch ist nicht auf den ersten Kündigungstermin des Kunden zu befristen, weil der Altvertrag fortgesetzt und nicht neu abgeschlossen wird.

Nicht ausreichend:

Vermittlung eines Auftrags zur Herstellung von Werkzeug für später damit durchzuführende Aufträge.

Zur angemessenen Frist:

Saisonware: Der Abschluss darf nicht später erfolgen als das Erscheinen der Muster für die neue Saison; bis dahin kann die Orderfrist ausgeschöpft werden.
Sofort lieferbare Stapelware: kurze Frist. Maschine in Spezialanfertigung: längere Frist.
Beregnungsanlage: zwei Jahre noch angemessen (BGH, Urt. v. 30.1.1964 – VII ZR 83/62, n.v.).
Aktenförderanlage mit einem Auftragswert von 1 Mio. DM: zehn Monate.
Einzelabschlüsse aus einem Rahmenvertrag in der Autozubehörbranche: vier Jahre (OLG Koblenz, Urt. v. 26.4.2007 – 6 U 529/06).
Extreme: Thekenverkauf beim Tankstellenvertreter einerseits; Kfz-Vermittlung, komplexe Anlagen mit erheblicher Planungszeit oder Zulieferverträge über die Produktionszeit eines Fahrzeugmodells andererseits.