Kündigung · Ausgleichsausschluss · § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB

§ 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB: Kündigung des Unternehmers aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters

"Kündigt der Unternehmer wegen eines schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters, entfällt der Ausgleichsanspruch vollständig — nicht gekürzt, nicht anteilig, sondern dem Grunde nach. Die Vorschrift ist eng auszulegen. Eng auszulegen heißt indes nicht: praktisch unanwendbar. Ihre Tatbestandsmerkmale sind überschaubar, und sie sind erfüllbar. Die Entscheidungen von EuGH und BGH haben an ihnen nichts geändert; sie haben lediglich klargestellt, dass zwischen dem Fehlverhalten und der Vertragsbeendigung ein Kausalzusammenhang bestehen muss."

Der Ausschlusstatbestand im Überblick

Der Ausschluss setzt drei Elemente voraus: eine Beendigung des Vertrages durch den Unternehmer, einen wichtigen Grund und ein schuldhaftes Verhalten des Handelsvertreters, welches die Beendigung zumindest mitverursacht hat.

Nicht erforderlich sind demgegenüber: ein Schaden des Unternehmers, die Nennung des Grundes in der Kündigungserklärung, Vorsatz des Handelsvertreters, die Einhaltung einer Ausschlussfrist für das Nachschieben von Gründen — und, in einer praktisch bedeutsamen Fallgruppe, auch keine Abmahnung.

Beendigung des Vertrages

Der Wortlaut des Abs. 3 Nr. 2 fordert zwar eine Kündigungserklärung. Es muss jedoch lediglich eine Beendigung des Vertrages durch den Unternehmer vorliegen. Ob es sich um eine Vertragsaufhebung, eine außerordentliche oder auch nur um eine ordentliche Kündigung handelt, ist unerheblich, solange nur die Kausalität zwischen schuldhaftem Verhalten und Vertragsbeendigung durch den Unternehmer besteht.

Das ist keine bloße dogmatische Feinheit. Es bedeutet, dass der Unternehmer den Ausschlusstatbestand auch dann herbeiführt, wenn er aus Rücksicht auf das berufliche Fortkommen des Handelsvertreters lediglich ordentlich kündigt — vorausgesetzt, das schuldhafte Verhalten hat diese Kündigung motiviert. Die Ausübung der milderen Reaktionsform ist kein Verzicht auf die schärfere Rechtsfolge.

Wichtiger Grund

Der Begriff des wichtigen Grundes ist derselbe wie in § 89a HGB. Wichtiger Grund ist jeder während der Vertragsdauer eintretende tatsächliche oder rechtliche Umstand, jedes Ereignis oder Verhalten, das bei Beachtung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung von Wesen und Zweck des Vertrages sowie der durch ihn begründeten beidseitigen Rechte und Pflichten dem kündigenden Vertragspartner die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zu dem im Vertrag vorgesehenen oder durch fristgerechte Kündigung nach § 89 herbeizuführenden Ende unzumutbar macht, weil es trotz des Grundsatzes der Vertragstreue Treu und Glauben sowie der Billigkeit widerspricht, den Kündigenden am Vertrag festzuhalten. Ein Schaden braucht dem Unternehmer nicht entstanden zu sein.

Keine Nennung in der Kündigungserklärung

Der Grund braucht bei der Kündigung nicht genannt zu werden. Der Ausgleichsausschluss ist nicht auf die in der Kündigungserklärung angeführten Gründe beschränkt; andernfalls müsste der Unternehmer endlose Sequenzen möglicher Kündigungsgründe auflisten. Das Tatbestandsmerkmal „wegen“ verlangt nicht die Erwähnung des Grundes, sondern bezeichnet allein die Motivation, die nicht nach außen treten muss.

Schuldhaftes Verhalten des Handelsvertreters

89a gestattet die außerordentliche Kündigung bereits bei bloßer Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung. Der Ausgleichsausschluss nach Abs. 3 Nr. 2 ist insofern strenger, als die Beendigung gerade „wegen schuldhaften Verhaltens“ erfolgen muss. Es genügt daher nicht, dass der Grund lediglich aus der Sphäre des Handelsvertreters stammt, von ihm aber nicht zu vertreten ist.

Die Schwelle ist gleichwohl niedrig: Fahrlässigkeit genügt (§ 276 BGB). Wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt, handelt schuldhaft; auf Schädigungsabsicht, Bereicherungsvorsatz oder auch nur Kenntnis der Vertragswidrigkeit kommt es nicht an. Ein Rechtsirrtum entlastet nur unter den strengen Voraussetzungen des unverschuldeten Rechtsirrtums; wer sich über die Reichweite seiner Treuepflicht hinwegsetzt, ohne sie zuvor zu klären, handelt regelmäßig fahrlässig. In den praktisch wichtigen Fallgruppen — Wettbewerb, Geheimnisverrat, Kundenabwerbung — ist das Verschulden daher typischerweise indiziert.

Darlegungs- und Beweislast. Der Unternehmer trägt die Beweislast für die Voraussetzungen des Ausschlusses. Bei heimlich begangenen Pflichtverletzungen, deren Umstände allein in der Sphäre des Handelsvertreters liegen, trifft diesen jedoch eine sekundäre Darlegungslast. Wer die Konkurrenztätigkeit verschleiert, kann sich nicht darauf zurückziehen, der Unternehmer könne den Umfang nicht beziffern.

Exkurs: Das Abmahnungserfordernis

Kein Tatbestandsmerkmal. Die Abmahnung ist kein Tatbestandsmerkmal des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB. Sie ist Voraussetzung des wichtigen Grundes, nicht des Ausschlusses. Ihre Bedeutung erschöpft sich darin, einen ersten Filter zu bilden: Weil das schuldhafte Verhalten die Folge des vollständigen Ausgleichswegfalls nach sich zieht, ist der wichtige Grund eher eng auszulegen und darf nach geringfügigen Vertragsverstößen nicht sofort gekündigt werden.

Grundsatz. Einer außerordentlichen Kündigung wegen Verfehlungen im Leistungsbereich hat regelmäßig eine Abmahnung vorauszugehen. Das Erfordernis ist in § 314 Abs. 2 BGB geregelt und rechtfertigt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der Treuepflicht: Wo eine Abmahnung die Vertragstreue wiederherstellen kann, darf nicht sofort gekündigt werden. § 314 Abs. 2 BGB kennzeichnet dabei nur die Mindestanforderung; das Erfordernis ist auf alle Fälle zu erstrecken, in denen ein der Abhilfe fähiger Kündigungsgrund aus der Sphäre des Kündigungsempfängers stammt.

Anforderungen. Die Abmahnung ist eine zugangsbedürftige Erklärung; einer bestimmten Form bedarf sie nicht. Der Verstoß muss so genau bezeichnet werden, dass der Abgemahnte den Inhalt der verletzten Pflicht erkennen kann. Zumindest konkludent muss darauf hingewiesen werden, dass die weitere vertragliche Zusammenarbeit auf dem Spiel steht; eine ausdrückliche Kündigungsandrohung ist nicht erforderlich.

Rechtsfolge des Fehlens. Fehlt eine zumutbare Abmahnung, fehlt es am wichtigen Grund; die außerordentliche Kündigung ist unwirksam. Sie kann in eine wirksame Abmahnung umgedeutet und — bei entsprechendem Willen — als ordentliche Kündigung aufrechterhalten werden. Für den Ausgleich bedeutet das nicht dessen ungeschmälerten Fortbestand: Der Anspruch bleibt zwar dem Grunde nach erhalten, unterliegt aber der Reduzierung über den Billigkeitsgrundsatz.

Entbehrlichkeit der Abmahnung

Die Abmahnung ist entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass die Vertrauensgrundlage auch durch Abmahnung und nachfolgende Vertragstreue nicht wiederhergestellt würde. § 314 Abs. 2 S. 3 BGB verweist insoweit auf § 323 Abs. 2 BGB. Entbehrlich ist sie ferner, wenn die Kündigung auf Umstände gestützt wird, auf die der Kündigungsempfänger keinen Einfluss nehmen kann — nicht steuerbares Verhalten, Gründe aus der Sphäre des Kündigenden, binnen angemessener Zeit nicht abstellbare Gründe.

Leistungsbereich und Vertrauensbereich. Die Unterscheidung trägt die gesamte Kasuistik. Im Leistungsbereich — Umsatzschwäche, Berichtspflichten, Besuchsfrequenz, Formalien der Antragsbearbeitung — ist die Abmahnung die Regel, weil das beanstandete Verhalten der Korrektur zugänglich ist und die Vertrauensgrundlage unberührt lässt. Im Vertrauensbereich liegt es umgekehrt: Hier ist nicht die Leistung mangelhaft, sondern die Loyalität aufgekündigt. Ein Verhalten, das die Vertrauensgrundlage zerstört, kann durch die Ankündigung künftiger Sanktionen nicht repariert werden. Die Abmahnung liefe leer, und was leerläuft, ist nicht zu fordern.

Wettbewerbsverstöße: Kündigung ohne Abmahnung

Der Verstoß gegen das vertragliche oder gesetzliche Wettbewerbsverbot ist der Kernfall der Abmahnungsentbehrlichkeit. Ohne vorherige Abmahnung kündbar sind insbesondere der — meist heimliche — Wettbewerbsverstoß, die Unterstützung eines Wettbewerbers, das Abwerben von Kunden zugunsten eines Konkurrenten, der Bruch der Geheimhaltungspflicht und strafbare Handlungen zum Nachteil des Unternehmers.

Dafür sprechen vier Erwägungen, die einander verstärken:

Erstens ist das Wettbewerbsverbot während der Vertragslaufzeit unmittelbarer Ausfluss der Interessenwahrnehmungs- und Treuepflicht aus § 86 Abs. 1 HGB. Wer für den Wettbewerber tätig wird, verletzt nicht eine Nebenpflicht, sondern die Geschäftsgrundlage des Handelsvertretervertrages. Der Handelsvertreter ist in die Absatzorganisation des Unternehmers eingegliedert, verfügt über dessen Kundendaten, Konditionen und Kalkulationen; die Konkurrenztätigkeit macht ihn vom Sachwalter zum Gegner.

Zweitens bedarf es keiner Warnung vor dem Offensichtlichen. Die Abmahnung erfüllt Rüge-, Warn- und Ankündigungsfunktion. Sie setzt voraus, dass der Vertragspartner die Pflichtwidrigkeit möglicherweise verkennt oder auf eine Duldung vertraut. Wer für ein Konkurrenzunternehmen vermittelt, weiß, dass er dies nicht darf; ein schutzwürdiges Vertrauen in die Hinnahme durch den Unternehmer kann sich nicht bilden. Die Abmahnung wäre eine Belehrung über eine dem Handelsvertreter bekannte Selbstverständlichkeit.

Drittens wiegt die Heimlichkeit doppelt. Der verdeckte Wettbewerbsverstoß enthält neben der Pflichtverletzung deren Verschleierung. Er verletzt zugleich die Offenbarungspflicht. Ein Vertragspartner, der über Monate hinweg parallel für die Konkurrenz tätig war und dies verbarg, gewinnt das Vertrauen nicht dadurch zurück, dass er nach Entdeckung Wohlverhalten zusagt. Die Vertrauensgrundlage ist nicht gestört, sondern entfallen.

Viertens würde ein Abmahnungserfordernis den heimlich handelnden Handelsvertreter gegenüber dem offen agierenden privilegieren. Wer seine Konkurrenztätigkeit erfolgreich verbirgt, entzöge sich der Abmahnung — und damit, wenn man diese zur Wirksamkeitsvoraussetzung erhöbe, auch der ausgleichsvernichtenden Kündigung. Die Verheimlichung würde prämiert. Das widerspricht jeder Wertung.

Reichweite und Grenze. Bloße Vorbereitungshandlungen für die Zeit nach Vertragsende sind dem Handelsvertreter gestattet; er darf sich um eine Anschlussvertretung bemühen und die eigene künftige Tätigkeit organisieren. Die Grenze ist überschritten, sobald er nach außen wirbt, Kunden des Unternehmers anspricht oder umdeckt, Bestandsdaten für den künftigen Wettbewerber nutzbar macht oder Vermittlungen zurückhält, um sie später anderweitig zu platzieren. Ab diesem Punkt handelt es sich nicht mehr um Vorbereitung, sondern um Wettbewerb — und dieser ist ohne Abmahnung kündbar.

Verlust der Warnfunktion. Eine ungenügende, sachlich nicht gerechtfertigte oder unwirksame Abmahnung verfehlt ihre Warnfunktion. Diese kann ferner nach Ablauf einer erheblichen Zeitspanne oder bei einem Übermaß von Abmahnungen entfallen, die gerade zeigen, dass der Unternehmer das abgemahnte Verhalten nicht ernst nimmt.

Grenze: Kenntnis erst nach Vertragsende. Erlangt der Unternehmer erst nach Vertragsende Kenntnis, ist eine Abmahnung ohnehin nicht erforderlich. Er kann keine Vertragsbeendigung mehr androhen, und der Handelsvertreter kann durch vertragskonformes Verhalten das Vertrauen nicht mehr wiederherstellen. Da heimliche Wettbewerbsverstöße typischerweise erst nach Vertragsende zutage treten, trifft dieser Gesichtspunkt mit dem vorigen zusammen: In der Regelkonstellation ist die Abmahnung sowohl unmöglich als auch entbehrlich.

Kausalitätserfordernis bei nachträglicher Kenntnis vom wichtigen Grund

Zu unterscheiden sind vier Situationen:

Der Unternehmer kündigt berechtigt wegen schuldhaften Verhaltens des Mittlers aus wichtigem Grund. Dies ist der gesetzlich geregelte Standardfall des Abs. 3 Nr. 2. Ob ordentlich oder außerordentlich gekündigt wird, ist unerheblich.
Der Unternehmer erlangt nach einer ausgleichswahrenden Kündigung, jedoch vor Ablauf der laufenden Kündigungsfrist, Kenntnis vom schuldhaften Verhalten. Er kann die den Ausgleich ausschließende fristlose Kündigung nach §§ 89a, 89b Abs. 3 Nr. 2 nachschieben.
Der Unternehmer kündigt ordentlich oder außerordentlich; das schuldhafte Verhalten hat diese Kündigung jedoch nicht motiviert.
Der Unternehmer erlangt erst nach Vertragsende Kenntnis von wichtigen Kündigungsgründen, die vertragsbegleitend — vor oder nach Ausspruch der Kündigung — bestanden, so dass eine ausgleichsvernichtende Kündigung nicht mehr nachgeschoben werden kann, weil der Vertrag bereits beendet ist.

Problematisch sind die beiden letztgenannten Konstellationen.

Frühere herrschende Meinung. Sie ließ den Ausgleich in diesen Situationen trotz fehlender außerordentlicher Kündigung analog Abs. 3 Nr. 2 entfallen, sofern nur objektiv während der Vertragszeit ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens vorlag. Unerheblich war, ob überhaupt eine Kündigung erklärt worden war oder ob eine ordentliche Kündigung aus anderen Motiven erfolgte — etwa um den Handelsvertreter nicht in seinem Fortkommen zu hindern oder weil kein Ersatz zur Verfügung stand. Es genügte das objektive Vorliegen des wichtigen Grundes und gegebenenfalls dessen Nachschieben im Prozess.

Neuere Ansicht. Sie entnimmt Art. 18 lit. a der Handelsvertreterrichtlinie, dass der Unternehmer den Vertrag „wegen“ eines schuldhaften Verhaltens beendet haben muss. Innerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie entspreche es sowohl dem Ausnahmecharakter des Abs. 3 Nr. 2 als auch einer richtlinienkonformen Auslegung, dass während der Vertragsdauer eine zumindest ordentliche Kündigung erklärt worden und diese kausal durch das schuldhafte Verhalten verursacht sein müsse — was aufgrund der Einheit des Vertriebsrechts auch außerhalb der Richtlinie zu berücksichtigen sei. Ein bloßes Nebeneinander von Kündigung und schuldhaftem Verhalten und deren Zusammenführung erst im Prozess sei unzulässig.

Zwei Prinzipien

Es streiten zwei Prinzipien: die starre Rechtsfolge des Abs. 3 Nr. 2 analog — völliger Ausgleichswegfall — und der flexiblere Billigkeitseinwand.

Der BGH argumentierte zunächst aus der Genese der Richtlinie, dass das Wortlautargument nicht zwingend sei: Eine verheimlichte Vertragswidrigkeit, welche die zeitnahe Kündigung verhinderte, würde belohnt, der versteckt handelnde Mittler gegenüber dem offen agierenden bevorzugt. Der angerufene EuGH gab in einer kurzsilbigen Entscheidung — betreffend eine Vertragswidrigkeit, die erst nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung begangen wurde und bis Vertragsende unbekannt blieb — dem Wortlaut den Vorrang und forderte eine vom Unternehmer zu beweisende unmittelbare Kausalität des wichtigen Grundes für die Kündigung (EuGH, Urt. v. 28.10.2010 – C-203/09). Der BGH schloss sich an (BGH, Urt. v. 16.02.2011 – VIII ZR 226/07). Auch die vom EuGH andernorts geforderte handelsvertreterfreundliche Auslegung der Richtlinie sprach wegen des abschließenden Charakters der Ausschlussgründe für die neuere Ansicht.

Mitkausalität genügt. Das ist die praktisch entscheidende Einschränkung. Gefordert ist nicht, dass das schuldhafte Verhalten der alleinige oder auch nur der überwiegende Beweggrund war. Es genügt, dass es die Entscheidung mitgetragen hat. Der Unternehmer, der neben strukturellen Erwägungen auch das Fehlverhalten zum Anlass nimmt, führt den Ausschluss herbei. Die Mitkausalität kann auch bei einer ordentlichen Kündigung vorliegen. Das Ergebnis leitet sich unmittelbar aus dem Wortlaut des Abs. 3 Nr. 2 her; einer richtlinienkonformen Auslegung bedarf es nicht.

Für die Praxis dürfte der Streit im Sinne der neueren Ansicht entschieden sein — wohl auch für den vom EuGH nicht entschiedenen Fall, in welchem der wichtige Grund im Zeitpunkt der (gegebenenfalls außerordentlichen) Kündigungserklärung bereits existierte, dem Unternehmer jedoch unbekannt blieb und die Kündigung daher nicht motivieren konnte, sowie außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie, zumal der EuGH einen Vertragshändlerfall entschied.

Der Billigkeitseinwand als Auffanglösung

Nach beiden Meinungsgruppen, insbesondere nach der die Analogie ablehnenden Ansicht, ist die Vertragswidrigkeit des Handelsvertreters hilfsweise im Rahmen des auch von der Richtlinie anerkannten Billigkeitsgrundsatzes zu berücksichtigen und kann zu einer teilweisen Ausgleichsreduzierung oder zu einer solchen auf Null führen — etwa wenn der Handelsvertreter heimlich einen Wettbewerber vertritt oder wenn das Verhalten nicht schuldhaft erfolgte und Abs. 3 Nr. 2 daher unanwendbar ist.

Es widerspricht der Billigkeit, dem Handelsvertreter einen Ausgleich zuzusprechen, nur weil der Unternehmer die verbotene Konkurrenztätigkeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht bemerkte. Der Berücksichtigung aller Umstände im Rahmen der Billigkeitsprüfung steht die Richtlinie nicht entgegen.

Bei entsprechendem Fehlverhalten spricht das Leitbild des Abs. 3 Nr. 2 auch unter dem Billigkeitsgrundsatz für einen völligen Ausgleichsausschluss. Die Praxis zeigt allerdings, dass die Gerichte davon nur zurückhaltend Gebrauch machen und häufig lediglich einen geringeren Ausgleich zusprechen. An die flexiblere Billigkeitsabwägung ist insbesondere zu denken, falls der Unternehmer in Kenntnis des wichtigen Grundes ordentlich kündigt, ohne zum Ausdruck zu bringen, er halte eine Fortsetzung für unzumutbar. Damit gibt er regelmäßig zu erkennen, er empfinde den Vertragsverstoß nicht als so schwerwiegend, dass ihm die Fortsetzung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar sei; eine ausgleichsvernichtende Kündigung nach Abs. 3 Nr. 2 scheidet dann aus.

Das Problem stellt sich ferner, wenn der Unternehmer nach Abs. 3 Nr. 2 hätte kündigen können, aber der Tod des Handelsvertreters der Kündigung zuvorkommt, oder wenn der Unternehmer sich — etwa um es im Interesse des Handelsvertreters nicht zu einer Kündigung kommen zu lassen — zu einem Aufhebungsvertrag bereitfindet. Hier ließe sich mit der neueren Ansicht eine analoge Anwendung ablehnen und die Versagung oder Reduzierung allein unter dem Billigkeitsgesichtspunkt des Abs. 1 S. 1 Nr. 3 vornehmen. Bei richtlinienkonformer Auslegung genügt auch ein Aufhebungsvertrag, der durch ein schuldhaftes Verhalten motiviert war. Gleiches gilt für jede andere Form der Vertragsbeendigung durch den Unternehmer, die wegen eines schuldhaften Verhaltens zustande kam; Mitursächlichkeit reicht. Bei Beendigung des Vertrages wegen Krankheit soll der Ausgleich auch dann nicht ausgeschlossen sein, wenn der Unternehmer zur Kündigung nach § 89a berechtigt gewesen wäre; der Umstand ist unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit zu berücksichtigen.

Grenzen des Billigkeitseinwandes — und ein Rat an die Praxis

Angesichts des weiten Wertungsspielraums kann der Ausgleichsausschluss vermöge des Billigkeitseinwandes nicht die Rechtssicherheit vermitteln, die dem Leitbild des Art. 18 lit. a der Richtlinie und des Abs. 3 Nr. 2 entspricht. Er eröffnet einen weiten Beurteilungsspielraum und führt nicht zwingend zum völligen Wegfall. Billigkeitserwägungen sind zudem revisionsrichterlich nur eingeschränkt überprüfbar; Rechtsunsicherheit und divergierende Ergebnisse verschiedener Gerichte sind zu erwarten.

Erste Empfehlung. Dem Unternehmer ist zu raten, bei noch vertragsbegleitender Kenntnis des Kündigungsgrundes trotz bereits erklärter ordentlicher Kündigung erneut außerordentlich zu kündigen, um den Ausschlusstatbestand des Abs. 3 Nr. 2 sicher herbeizuführen. Ein bereits beendeter Vertrag kann demgegenüber kaum noch außerordentlich gekündigt werden.

Zweite Empfehlung. Wo eine Abmahnung entbehrlich ist — namentlich bei Wettbewerbsverstößen — sollte nicht abgemahnt, sondern gekündigt werden. Die vorsorgliche Abmahnung ist nicht nur überflüssig; sie kann sich gegen den Unternehmer wenden, weil sie signalisiert, er halte die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für zumutbar.

Nachschieben von Gründen. Schon nach der früheren herrschenden Meinung durfte der Unternehmer den wichtigen Grund nachschieben. Nichts anderes gilt nach der neueren Ansicht, die den Ausgleichsanspruch unter Billigkeitserwägungen kürzt, denn Billigkeitserwägungen dürfen jederzeit vorgetragen werden. Das kann während der laufenden Kündigungsfrist geschehen — dort als nachgeholte sofortige Kündigung — ebenso wie im Streit um den Ausgleich nach Vertragsende, sofern der Unternehmer erst jetzt von dem vertragswidrigen Verhalten Kenntnis erlangt hat und dieses vor oder nach Ausspruch der ursprünglichen Kündigung bis zum Vertragsende betätigt wurde. Eine Abmahnung ist in dieser Situation nicht erforderlich. Der Unternehmer muss die Gründe auch nicht binnen der üblichen Entschlussfrist von einem Monat nachschieben; es gilt § 195 BGB. Verwirkungsgrundsätze können im Einzelfall eingreifen, sind vor Ablauf der Verjährung aber kaum denkbar.

Beispiele

In den folgenden Fällen wird der Ausgleichsausschluss aufgrund einer vom Unternehmer erklärten Kündigung wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters diskutiert. „Ja“ bedeutet Ausgleichsausschluss, „Nein“ keinen Ausgleichsausschluss.

Wettbewerbsverstoß: Ja. Der Verstoß gegen ein vertragliches oder gesetzliches Wettbewerbsverbot erfolgt regelmäßig schuldhaft und führt zum vollständigen Ausgleichsausschluss. Einer Abmahnung bedarf es nicht. Das gilt unabhängig davon, ob dem Unternehmer ein bezifferbarer Schaden entstanden ist, und unabhängig vom Umfang der Konkurrenztätigkeit; maßgeblich ist der Vertrauensbruch, nicht dessen wirtschaftliches Ergebnis. Wird der Verstoß erst nach Vertragsende bekannt, ist er über den Billigkeitsgrundsatz zu berücksichtigen und rechtfertigt nach dem Leitbild des Abs. 3 Nr. 2 die Reduzierung auf Null.
Unterstützung eines Wettbewerbers, Bruch der Geheimhaltungspflicht, strafbare Handlungen: Ja, jeweils ohne Abmahnung.
Abschiedsschreiben des Handelsvertreters unter Verwendung des Logos des bisher vertretenen Versicherers an alle Versicherungsnehmer unter Angabe der Kontaktdaten eines neuen Versicherers, für den nun vermittelt werden soll: Ja.
Wettbewerbstätigkeit von Angehörigen: Weist der Handelsvertreter bei Vertragsschluss nicht auf sie hin und sorgt er nicht für eine ausreichende räumliche Trennung der Bürowelten — Unterlassen als Organisationsverschulden —, kann die verheimlichte Tätigkeit das Vertrauen entfallen lassen und ein schuldhaftes Verhalten begründen. An einer Trennung fehlt es etwa bei einer Bürogemeinschaft, es sei denn, der Unternehmer hat nach umfassender Aufklärung ausdrücklich zugestimmt.
Fortgesetztes kollusives Zusammenwirken mit Dritten gegen die Zuschussbedingungen des Unternehmers: Ja.
Fälschung der Unterschrift eines Kunden auf einem Versicherungsantrag durch den Versicherungsvertreter: Ja.
Faktische Einstellung der Tätigkeit durch den Handelsvertreter: Ja.
Unberechtigte Kündigung des Handelsvertreters mit anschließender Kündigung des Unternehmers: Ja.
Übernahme weiterer Vertretungen ohne Genehmigung des Unternehmers: Ja, wenn die Zustimmung vertraglich vereinbart war. Ohne eine solche Vereinbarung ist der Handelsvertreter in der Übernahme zusätzlicher Vertretungen frei, sofern keine Wettbewerbstätigkeit vorliegt.
Ausgliederung und Rechtsformwechsel des Handelsvertreterunternehmens: Ja, wenn ohne Zustimmung des Unternehmers und dieser hätte zustimmen müssen, weil die Maßnahme zu wirtschaftlich-faktischer Diskontinuität führt. Regelmäßig ist dies nicht der Fall. Das Verhalten der Gesellschafter muss dem Handelsvertreter nicht notwendigerweise zurechenbar sein; möglich ist ein Durchgriff. Argumentieren lässt sich zudem, dass bereits die Fortsetzung des Vertrages trotz Unzumutbarkeit ein höchstpersönliches Verschulden des aktuellen Vertragspartners begründet. Zudem bestehen meist Rechtsidentität und Gesamtrechtsnachfolge, die auch für das Verschuldenserfordernis maßgeblich sein dürften.
Erwerb des Handelsvertreters durch Konkurrenten: Da das Verhalten der Gesellschafter dem Handelsvertreter nicht notwendigerweise zuzurechnen ist, kommt eine ausgleichsvernichtende Kündigung in erster Linie bei einem Durchgriff in Betracht.
Fehlen öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse: Fehlen dem Mittler die erforderlichen Erlaubnisse, etwa nach § 34d GewO oder § 32 KWG i.V.m. § 1 KWG, kann bei mangelndem Bemühen um den Erhalt oder bei einem Verlust nach den Umständen ein schuldhaftes Verhalten vorliegen.
Unterlassene Kündigung im Rahmen der Liquidation einer Handelsvertretergesellschaft: Ist der Handelsvertreter eine Gesellschaft, bleibt es Sache des Liquidators, das Vertragsverhältnis zu beenden. Verzögert er die Kündigung, gibt er dem Unternehmer einen Grund, wegen schuldhafter Pflichtverletzung seinerseits aus wichtigem Grund zu kündigen. In beiden Fällen ist dem Ausgleichsanspruch die Grundlage entzogen. Eine Analogie zum Kündigungsrecht wegen Alters oder Krankheit verbietet sich, da jener Grund dem berufsunfähig gewordenen Handelsvertreter aus sozialen Gründen zugestanden wird: Die aufgelöste Gesellschaft ist zwar zur Erfüllung ihrer Aufgaben unfähig geworden, kann aber regelmäßig keinen sozialen Schutz beanspruchen. Zudem erfolgt die Liquidation freiwillig, die Berufsunfähigkeit nicht.
Insolvenz des Vertriebsmittlers: regelmäßig Nein. Die Insolvenz berechtigt den Unternehmer zwar zur fristlosen Kündigung nach § 89a Abs. 1. Der Ausgleichsanspruch entfällt gleichwohl nur, wenn der Unternehmer darlegt und erforderlichenfalls beweist, dass der Insolvenzgrund auf ein schuldhaftes Verhalten zurückzuführen ist; das Verschulden muss deutlich über das übliche Risiko des Scheiterns hinausgehen. Die Erfahrung spricht dafür, dass viele Handelsvertreter die eigene Insolvenz zu vertreten haben, wofür nach den Umständen eine Vermutung sprechen kann. Ebenso wie bei der Unternehmerinsolvenz ist jedoch eine unverschuldete Insolvenz denkbar, wenn Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung auf Umstände zurückgehen, die nicht der Risikosphäre des Handelsvertreters zuzurechnen sind. Es bleibt daher bei der Grundregel, dass der Unternehmer die Beweislast für das Verschulden trägt. Nach der Rechtsprechung des BGH ist ferner denkbar, dass der Anspruch trotz verschuldeter Insolvenz bestehen bleibt, wenn im Rahmen der Billigkeitserwägungen nach Abs. 1 S. 1 Nr. 3 festzustellen ist, dass sich die schlechten Vermögensverhältnisse nicht nachteilig, eventuell sogar förderlich auf das Vertragsverhältnis ausgewirkt haben; es fehlt dann an der Unzumutbarkeit der Fortsetzung.
Geringerer Pro-Kopf-Umsatz im Vergleich zu anderen Handelsvertretern: Nein, solange keine Pflichtverletzung vorliegt. In ländlichen Räumen mit anderen Fahrtwegen und in größeren Bezirken werden andere Pro-Kopf-Umsätze erzielt als in günstiger erschlossenen Bezirken.
Umsatzrückgang: Nein. Der bloße Umsatzrückgang lässt keinen Rückschluss auf ein schuldhaftes Verhalten zu; er muss verschuldet sein, was der Unternehmer nachzuweisen hat.
Restrukturierung des Vertriebsnetzes aufgrund wirtschaftlicher und rechtlicher Notwendigkeiten: Nein.

Ausgleichswahrende Tatbestände trotz vorherigen Entfallens des Ausgleichs

Es kann sein, dass zunächst eine Kündigung mit ausgleichssperrender Wirkung ausgesprochen worden ist — sei es vom Handelsvertreter nach Abs. 3 Nr. 1, sei es vom Unternehmer nach Abs. 3 Nr. 2 — und dass bis zum Wirksamwerden der Kündigung, also während des auslaufenden Vertragsverhältnisses, ein Umstand eintritt, der sich als ausgleichswahrend hätte auswirken können. Beispiele: Der Handelsvertreter stirbt; er erkrankt so nachhaltig, dass ihm bei ungekündigtem Vertragsverhältnis eine Fortsetzung nicht mehr zumutbar gewesen wäre; es wird ein Aufhebungsvertrag geschlossen; oder der Unternehmer verhält sich nunmehr so, dass er dem Handelsvertreter — das Vertragsverhältnis als ungekündigt unterstellt — begründeten Anlass zur Kündigung gegeben hätte. Der letztgenannte Fall kann nur bei vorausgegangener befristeter Eigenkündigung des Handelsvertreters praktisch werden.

Zwei Lösungswege sind denkbar. Die eine Ansicht stellt auf die zum Ausschluss führende Kündigungserklärung ab und lässt den Ausgleich entfallen. Die andere betont den tatsächlichen Beendigungsgrund, der nicht zum Ausschluss führt, und fordert bei der ausgleichsschädlichen Eigenkündigung die Kausalität der Kündigungserklärung für das Vertragsende. Es handelt sich um einen Fall überholender Kausalität. Da der Gesetzestext („gekündigt hat“) auf die Kündigungserklärung als ausgleichsausschließenden Umstand abhebt, spricht im Grundsatz mehr für die Ansicht, die den Ausgleich ausschließt. Wird etwa ein Aufhebungsvertrag nach ausgleichsfeindlicher Kündigung geschlossen, hat der Unternehmer wenig Anlass, dadurch einen Ausgleich wieder aufleben zu lassen, den er bei normalem Fortgang der Dinge nicht schulden würde.

Kündigt der Handelsvertreter nach einer ausgleichsfeindlichen Vertragsbeendigung seinerseits ausgleichswahrend nach Abs. 3 Nr. 1 aus begründetem Anlass, wird ihm nach einer Ansicht in Parallele zum Nachschiebungsrecht des Unternehmers die Möglichkeit eröffnet, seinen Anspruch zu retten. Die ursprüngliche, ohne rechtfertigenden Anlass ausgesprochene Eigenkündigung soll dem Unternehmer keinen Freibrief geben, sich während der restlichen Vertragszeit so zu verhalten, dass er Anlass zur Kündigung gäbe, ohne einen Ausgleich befürchten zu müssen. Diese Auffassung ist diskutabel. Ihr widerspricht, dass spätere Ereignisse den einmal begründeten Ausgleichsausschluss nicht entfallen lassen sollen; vor vertragswidrigem Verhalten des Unternehmers schützen den Handelsvertreter Schadensersatz sowie § 89a.

Der Fall des dazwischentretenden Ablebens ist für eine Situation entschieden worden, in welcher der Handelsvertreter ebenfalls ohne begründeten Anlass gekündigt hatte. Das OLG Frankfurt am Main sieht den Ausgleich trotz vorheriger ausgleichsfeindlicher Eigenkündigung als gewahrt an, weil der Vertrag durch Tod und nicht durch Kündigung endete. Die Gegenmeinung ist vorzugswürdig: Das Ende des bereits auslaufenden Vertragsverhältnisses hat sich durch den Tod lediglich auf einen früheren Zeitpunkt vorverschoben. Der Verlust des Ausgleichs war durch den Kündigungsausspruch bereits präfixiert; der Tod bewirkt allein, dass das weitere Aushalten des Vertragsverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist gegenstandslos wird. Wer die Anwartschaft auf den Ausgleich durch seine Eigenkündigung eingebüßt hatte, erwirbt sie für seine Erben nicht dadurch erneut, dass das Zufallsmoment seines Todes dazwischentritt. Nichts anderes gilt für eine nunmehrige Erkrankung. Erst recht gilt dies, wenn eine Kündigung des Unternehmers nach Abs. 3 Nr. 2 unter Einräumung einer Kündigungsfrist vorausgegangen oder das Vertragsverhältnis einverständlich mit Auslauffrist aufgehoben worden war, obwohl der Unternehmer nach Abs. 3 Nr. 2 hätte kündigen können, und der Tod oder die Erkrankung während der Frist eintritt. Der Ausgleich bleibt versagt.

Hat umgekehrt der Unternehmer aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldetem Grund gekündigt, bleibt der Ausgleichsanspruch auch dann versagt, wenn der Handelsvertreter seinerseits schon vorher wegen des Verhaltens des Unternehmers begründeten Anlass zur Kündigung gehabt hätte. Denn selbst wenn er diese ausgleichswahrende Kündigungsmöglichkeit wahrgenommen und befristet gekündigt hätte, hätte er damit keinen Freibrief gewonnen, sich bis zum Auslaufen des Vertragsverhältnisses so zu verhalten, dass er dem Unternehmer Grund gab, das Vertragsverhältnis unter den Voraussetzungen des Abs. 3 Nr. 2 mit sofortiger Wirkung zum Erlöschen zu bringen. Problematisch ist dies allein im Hinblick darauf, dass der Unternehmer im spiegelbildlichen Fall Ausschlussgründe nachschieben darf.