Ausgleichsanspruch und Billigkeitsprüfung

In der Praxis wird der Billigkeitsprüfung häufig nicht genug Beachtung geschenkt, häufig wird pauschaliert. Dadurch sind die Beurteilungskriterien, welche beispielsweise die Gerichte bei der Billigkeitsprüfung zugrunde zu legen haben nicht transparent, sie sind einer eingehenderen Überprüfung und einer Nachvollziehung entzogen. Daher sollte aus meiner Sicht bereits bei der Klagebegründung besonders auf diese Gesichtspunkte eingegangen werden. 

Die „Billigkeit“ tritt als einziges Tatbestandsmerkmal neben das Merkmal des Unternehmervorteils. Provisionsverluste sind danach ausschließlich als ein besonderer Umstand der Billigkeit zu berücksichtigen. Anders als vor 2009 ist die Billigkeitsprüfung nicht mehr nur bloßer Auffanggesichtspunkt zur Korrektur rein rechnerischer Ergebnisse, die sich aus einer Gegenüberstellung von Unternehmervorteilen und Provisionsverlusten des Handelsvertreters ergeben. Vielmehr stellt sich nun der größere Teil der Prüfung des Ausgleichsanspruchs als Teil der Billigkeitsprüfung dar. Da die Neufassung des § 89b durch das Gesetz vom 31.7.2009 ausgelöst wurde durch die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 17 Abs. 2a RL 86/653/EWG (Handelsvertreter-RL), wird klargestellt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers der Ausgleichsanspruch nicht mehr von vornherein durch die Höhe der Provisionsverluste begrenzt ist. 

Tatbestand

Ausgleichsanspruch Unternehmervorteil Billigkeit Biligkeitsprüfung

Der Tatbestand des
§ 89b Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 HGB

01

Unternehmervorteil

Der Unternehmer muss aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile haben.

02

Billigkeit

Die Zahlung eines Ausgleichsanspruchs muss unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Billigkeit entsprechen.
Provisionsverluste sind ein Unterfall der Billigkeit.

Unternehmer
vorteil

Die Werbung neuer Kunden stellt die grundsätzliche Voraussetzung für das Entstehen eines Unternehmervorteils dar. Gleichzuzuetzen ist die Steigerung von Bestandskunden bzw. Altkunden

Billigkeits
Grundsatz

Der Billigkeitsgrundsatz beinhaltet eine eigenständige Anspruchsvoraussetzung, die neben dem Tatbestandsmerkmal des Unternehmervorteils bereits bei der Anspruchsbegründung zu prüfen ist.

Billigkeitsgrundsatz

Die Zahlung eines Ausgleichsanspruchs muss unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Billigkeit entsprechen. Der Billigkeitsgrundsatz beinhaltet eine eigenständige Anspruchsvoraussetzung, die neben dem Tatbestandsmerkmal des Unternehmervorteils bereits bei der Anspruchsbegründung zu prüfen ist. Ein Ausgleichsanspruch entstünde danach nicht, wenn er beispielsweise unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unbillig wäre. 

Mit Leben erfüllen

Den Begriff der Billigkeit mit „Leben zu erfüllen“ ist daher von eminenter Bedeutung. Der Billigkeitsgrundsatz ist in die gesetzliche Regelung gelangt, um allen Umständen, die bei einer abstrakten Berechnung von Vorteilen des Unternehmers naturgemäß nicht verwertet werden können, Rechnung zu tragen. Durch die Novellierung des Ausgleichs-Paragrafen im Jahre 2009 hat das Tatbestandsmerkmal der Billigkeit letztlich eine Aufwertung erfahren. Dieses Tatbestandsmerkmal ist besonders.

Unbestimmter Rechtsbegriff

Die Generalklausel „Billigkeit“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der zwar selbst keine Wertung enthält, aber eine Richtlinienfunktion hat. Soweit der Gesetzgeber unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet ist Vorsicht geboten, da die Konturen dieser Begriffe schwer zu finden sind und oft erst durch die Rechtsprechung und die Literatur „Schärfe“ erfahren. Durch den Maßstab der Billigkeit soll im jeweiligen Einzelfall ein beiden Parteien gerecht werdender Ausgleich gefunden werden, wobei die Besonderheiten eines jeden Sachverhalts wesentlich zu berücksichtigen sind. Ist somit durch das Gericht eine Entscheidung nach Billigkeit zu treffen, müssen die Abwägungs- und Wertungskriterien deutlich offengelegt werden, damit die Billigkeitsentscheidung transparent und objektiv nachprüfbar ist. Letztlich handelt es sich um eine wertende Betrachtung. Die Würdigung obliegt den Gerichten und damit in erster Linie dem Tatrichter; sie ist in der Revision nur beschränkt überprüfbar, nämlich nur darauf, ob der Tatrichter ausreichende Feststellungen zu den für seine Schätzung maßgeblichen Umständen getroffen hat.

Billigkeitsprüfung

Die Billigkeitsprüfung im Einzelnen:

  • Die einschlägigen Gesichtspunkte und Umstände, die für eine Abwägung erforderlich sind, sind aufzufinden.

  • Diese gefundenen Gesichtspunkte und Umstände sind sodann zu bewerten und abschließend gegeneinander abzuwägen.

  • Die Billigkeitsprüfung hat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls stattzufinden. Als Abwägungskriterien sind deshalb nicht nur die vertragsbezogenen, sondern gegebenenfalls auch vertragsfremde Umstände heranzuziehen (str.).

  • Somit könnten die gesamten persönlichen und sachlichen Besonderheiten des Einzelfalles, insbesondere auch wirtschaftliche und soziale Verhältnisse der Parteien in die Billigkeitsprüfung einzubeziehen sein.

  • Dazu können auch die persönlichen Verhältnisse des Handelsvertreters, wie Alter, Gesundheitszustand, Erwerbsfähigkeit gehören (str.).

In der Betrachtung dieser Umstände darf nicht übersehen werden, dass nicht schematisch vorgegangen werden kann, sondern stets in jedem Einzelfall zu prüfen ist, ob und inwieweit die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung der Belange des Handelsvertreters und des Unternehmers der Billigkeit entspricht. Die Beurteilungskriterien können nur sinnvoll und zweckgerichtet herangezogen werden. 

Die Kriterien

Die im Einzelnen zu berücksichtigenden Kriterien sind sehr vielschichtig. Ein Schema oder gar ein System von Billigkeitsgrundsätzen existiert deshalb nicht. Es kann nicht existieren. Vielmehr konkretisieren sich die Billigkeitsgesichtspunkte in Einzelentscheidungen und ergeben sich vor allem aus der Art des konkreten Rechtsverhältnisses unter besonderer Berücksichtigung der jeweiligen konkreten Einzelumstände, die, wie oben bereits angedeutet, auch außerhalb des Vertragsverhältnisses zu suchen sein könnten. Klare gesetzliche Vorgaben zur Billigkeitsprüfung fehlen.

Abwägung

Die so aufgefundenen Billigkeitskriterien bedürfen einer Wertung und müssen gegeneinander abgewogen werden. Bei der Wertung der einschlägigen Kriterien ist ein objektiver Maßstab anzulegen, das Gericht muss wie ein außenstehender Dritter das konkrete individuelle Rechtsverhältnis beurteilen.

Schutzwürdige Belange

Dabei ist zu prüfen, ob bestimmte Interessen überhaupt schutzwürdig sind oder nicht, ob ein Gesichtspunkt anspruchsmindernd oder -erhöhend wirkt und welches Gewicht dem jeweiligen Billigkeitskriterium beizumessen ist. Durch den im Gesetz vom 31.7.2009 gewählten Wortlaut („insbesondere“) bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass Provisionsverluste des Handelsvertreters einen besonders gewichtigen Wertungsaspekt darstellen. Das Vorliegen von Provisionsverlusten ist seit der Neufassung der Vorschrift im Jahre 2009 nicht mehr als eigenes Tatbestandsmerkmal, sondern als besonders hervorgehobener Aspekt der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Dies führt zu der Überlegung, dass der Ausgleichsanspruch, anders als nach bisheriger Rechtslage, nicht mehr von vornherein durch die Höhe der Provisionsverluste begrenzt zu sein scheint. Nach der Wertung der im Einzelfall anwendbaren Billigkeitskriterien sind diese in einer Gesamtschau gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der jeweiligen Vor- und Nachteile auf jeder Seite ist zu prüfen, ob die Interessen einer Partei so sehr überwiegen, dass sie eine Erhöhung oder Minderung des rein rechnerisch ermittelten Ausgleichsanspruchs aus sachlichen Gründen erfordern.

Kasuistik

Es hat sich eine umfangreiche Kasuistik zu einzelnen in die Billigkeitsprüfung einzubeziehende Billigkeitskriterien entwickelt. Durch Fallgruppenbildung ist die Rechtsprechung zur Billigkeit zunehmend präziser geworden. Jeder Fall liegt anders. Was für einen Fall richtig sein mag, muss es nicht im anderen sein.

Nachfolgend genannte Gesichtspunkte sind billigkeitsrelevant und führen entweder zu einem Abzug oder nicht

Kein Abzug

Lehnt der HV das mit einer Änderungskündigung verbundene Angebot auf Abschluss eines Neuvertrages ab, so bleibt dies ausgleichsrechtlich irrelevant (OLG Nürnberg, Urt. v. 3.11.1982, HVR Nr. 571; aA OLG München, Urt. v. 17.12.2008 – 7 U 3114/08). Der Handelsvertreter ist grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, einen geänderten Vertrag zu akzeptieren. Die aus der Privatautonomie resultierende Vertragsfreiheit schützt den Handelsvertreter.

Nachdem für die Beurteilung des Unternehmervorteils keine „Differenzrechnung“ aus einem Vergleich des übernommenen mit dem abgegebenen Kundenstamm stattfindet, verbietet sich auch eine Billigkeitskorrektur durch Gegenrechnung des Abspringens von Altkunden während der Vertragszeit, außer wenn dies darauf beruht, dass der Handelsvertreter die Betreuung der Altkunden zugunsten der Bemühungen um Neukunden einseitig und sträflich vernachlässigt hätte.

 

Keine Relevanz (Thume in: Küstner/Thume II, 8. Aufl., Kap. IX Rn 39; Ebenroth/Löwisch, 2. Aufl., § 89b Rn 103).

Hält man Bezirksprovisionen zutreffend für ausgleichspflichtig, so spielt es keine Rolle, ob ihre Einbeziehung in die Berechnung des Rohausgleichs oder der Höchstgrenze zu einem höheren Ausgleich als ihre Nichteinbeziehung führt. Der BGH hat der Einbeziehung von Vergütungen für Direktgeschäfte ausgleichsreduzierende Wirkung beigemessen, das OLG Düsseldorf jedoch die gegenteilige Meinung vertreten.

Dieses Billigkeitskriterium wird kontrovers gesehen. Weder kurze noch lange Tätigkeitsdauern dürfen zu Lasten des Handelsvertreters gewertet werden (BGH, Urt. v. 11.11.2009 – VIII ZR 249/08 = BeckRS 2009, 88043). Selbst bei vergleichsweise kurzer Vertragsdauer können erhebliche Ausgleichsbeträge entstehen. Die  Rechtsprechung ist unterschiedlich. Bei einer langen Vertragsdauer kann aus Billigkeitsgründen zugunsten des Handelsvertreters ins Feld geführt werden, dass er seine Lebensarbeit mit dem Werk des Unternehmers verbunden habe, was im Wege der Billigkeit zugunsten des Mittlers spreche. Zudem entstehen hier infolge der Vertragsdauer hohe Unternehmervorteile. Bei einer kurzen Vertragsdauer – insb. im Falle des Einführungsvertreters –, könnte berücksichtigt werden, dass der HV noch nicht Gelegenheit gehabt hat, seine Investitionen, Mühewaltung und Kosten durch Provisionen hereinzuholen. Die umgekehrte Erwägung für den Fall einer langjährigen Vertragsdauer findet sich in BGHZ 55, 45 (56), wo zugleich auf ein früheres Urt. v. 12.12.1963 – VII ZR 47/62 – verwiesen wird. Danach soll der HV, der viele Jahre, ja Jahrzehnte für den Unternehmer erfolgreich tätig gewesen sei, eben dadurch bereits genug Gelegenheit gehabt haben, aus der Summe seiner Provisionseinnahmen sich für seine Investitionen zwecks Gewinnung der neuen Kunden ausreichend bezahlt zu machen; ein Ausgleich komme unter solchem Blickpunkt möglicherweise nicht mehr in Betracht (zwh.). Ähnlich z.T. die Literatur,1077 auch das OLG Karlsruhe.1078 Für einen Billigkeitsabschlag auch Schröder, den langjährigen und gut verdienenden HV in den Blick nehmend. Eine nähere Befassung mit der vorgenannten Entscheidung des OLG Karlsruhe ergibt, dass das Billigkeitsurteil gegen den HV stark auf die besondere Lage des Falles mit einer Reihe von singulären Umständen abgestellt ist. Die langjährige Dauer des Vertragsverhältnisses wird dort nicht einmal als besonders signifikant gewertet. Die Entscheidung mag das Richtige getroffen haben. Sie steht aber keinesfalls für das, wofür sie in Anspruch genommen wird. Das Argument der langjährigen „Amortisation“ der in den Kundenstamm investierten Bemühungen des HV würde ohnehin voraussetzen, dass dieser Kundenstamm als solcher lange Jahre hindurch bestanden hat. Auf einen HV, der erst gegen Ende seiner Tätigkeit durch steten Aufbau den Kundenstamm auf das volle Ausmaß gebracht hat, träfe der Ausgangspunkt schon deshalb nicht zu. Zum anderen liegt es in der Natur der Sache, dass die Bearbeitung des einmal gewonnenen Kunden für die Folgetätigkeit mit der Dauer der Jahre an Schwierigkeit abnimmt, weil hier die Kundentreue sich günstig für den HV auswirkt. Ihn dafür mit einer Kürzung des Ausgleichs „bestrafen“ zu wollen, wäre nicht nur nicht billig, sondern geradezu unbillig. Dem Billigkeitsabschlag oder Billigkeitsausschluss steht im übrigen entgegen, dass auch der Unternehmer während der Dauer des Vertrages die langjährigen Vorteile aus den vom HV geschaffenen neuen Kundenverbindungen genossen hat, so dass die Billigkeit des Ausgleichs sich wiederum auf die Verschiebung des Wertes „Kundenstamm“ in der Zukunft und seine fernere alleinige Nutzbarkeit durch den Unternehmer einengt. Jedenfalls hat der BGH als Regel zum Ausdruck gebracht, dass der langjährige HV für die Bemessung des Ausgleichs besser gestellt werden müsse als derjenige, der erst wenige Jahre für den Unternehmer tätig gewesen sei. Man könnte auch vertreten, wenn es dem HV innerhalb einer kurzen Vertragsdauer gelinge, einen Kundenstamm aufzubauen, sei dies ein ausgleichserhöhender Umstand. Letztlich entscheidend sind die Vorteile des Unternehmers infolge des aufgebauten Kundenstammes, die bei kurzer oder langer Vertragsdauer gleich hoch sein können. Sogar bei nur dreimonatiger Tätigkeit kann ein Ausgleichsanspruch bestehen.

führt zu keinem Abzug, gleich ob sie der HV (allenfalls positives Billigkeitsmerkmal) oder im Wege der Schuldübernahme der Unternehmer trägt. Gleiches gilt für die fehlende Einstandszahlung. Eine Einstandszahlung ist nach dem Gesetz nicht geschuldet und folglich billigkeitsirrelevant.

Billigkeitsabzug

Falls eine Partei einen solchen Kündigungsgrund gehabt hätte, etwa der Unternehmer einen Grund gehabt hätte, das Vertragsverhältnis wegen schuldhafter Pflichtverletzung des Handelsvertreters aus wichtigem Grunde zu kündigen (§ 89b Abs. 3 Nr. 2), dem Ausspruch der Kündigung aber der Tod des Handelsvertreters zuvorkam (BGH NJW 1958, 1966) ist eine Relevanz gegeben. Gleiches gilt für den Fall einer durch den Handelsvertreter verheimlichten Pflichtverletzung, sofern infolge der Heimlichkeit vor Vertragsende eine Kündigung nach § 89a HGB unterblieb. In einem solchen Fall ist zwar der Ausgleichsanspruch zunächst entstanden. Es widerspräche aber der Billigkeit, ihn bestehen zu lassen, nur weil die bereits begründete „Ausgleichsentzugslage“, die mit fristloser Kündigung (§ 89a HGB) jederzeit hätte aktualisiert werden können, durch das vorherige Vertragsende nicht mehr wirksam geworden ist.

Ähnlich liegt es in der Konstellation (BGH DB 1981, 1722; WM 1974, 867 (869, 870); VersR 1972, 534), in der ein für eine fristlose Kündigung geltend gemachter wichtiger Grund vom Gericht zwar nicht als „wichtig“ genug anerkannt wird, die Kündigung daraufhin als befristete Geltung behält, der Ausgleichsanspruch also gewahrt bleibt, das Gericht aber gleichwohl den Kündigungsgrund als ein zu missbilligendes Verhalten des Handelsvertreters einstuft. Die fehlende Abmahnung steht dieser Berücksichtigung nicht entgegen, da es bei der Billigkeitsprüfung nicht auf Formalien ankommt, sondern auf die Gesamtumstände.

 

Dies aber nur dann, wenn ein Aufhebungsvertrag dem Handelsvertreter eine ausgleichsschädliche Eigenkündigung erspart (OLG Celle, Urt. v. 18.4.2002 – 11 U 210/01, OLGR 2002, 262). Dabei wird man jedoch auch die Motive des Unternehmers berücksichtigen müssen. Hatte dieser ebenfalls ein Interesse an der Vertragsbeendigung, kommt eine Ausgleichskürzung nicht in Betracht.

Ein Abzug ist statthaft, wenn es sich um eine Nachlässigkeit handelt (OLG Köln, Urt. v. 29.4.1968, VersR 1968, 966).

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Rechtsanwalt Norbert Wolff

Rechtsanwalt Norbert Wolff

Seit 28 Jahren Anwalt für Handelsvertreterrecht. Studium der Rechtswissenschaften in Erlangen und München. Tätigkeit bei einer Bundesbehörde und als Richter mit einer Abordnung an ein Landes-Justizministerium. Von 1995 bis September 2023 Geschäftsführer eines Handelsvertreterverbandes mit beratender und forensischer Tätigkeit. 28 Jahre Prozesserfahrung bei der Geltendmachung von Ausgleichsansprüchen nach § 89b Handelsgesetzbuch (HGB) und der Geltendmachung von Buchauszügen und Provisionsansprüchen.