Grundlagen

Schweigen
nach Vertragsende

§ 90 HGB · § 86 HGB · § 2 GeschGehG
Rechtsanwalt Wolff · Nürnberg
Norbert Wolff · Stand: 29. Oktober 2026 · Lesezeit 9 Minuten

Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Unternehmers erfährt der Handelsvertreter zwangsläufig – am häufigsten die Preiskalkulation und den Händlerrabatt. Schon die Interessenwahrungspflicht des § 86 HGB verpflichtet ihn zur Verschwiegenheit. § 90 HGB stellt klar, dass diese Pflicht nach Vertragsende fortbesteht, und zieht ihr zugleich eine Grenze: die Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns.

Das Wichtigste in Kürze

  • Geschützt ist nur, was objektiv geheimhaltungsbedürftig ist. Der Unternehmer bestimmt nicht durch bloße Bezeichnung, was ein Geheimnis ist.
  • Vertragsbegleitend reicht die Schweigepflicht weiter als nachvertraglich: Während des Vertrages erfasst sie jeden nachteiligen Umstand, danach nur noch Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse.
  • Hauptanwendungsfall ist die Kundenliste. Hat der Unternehmer sie erstellt, ist sie im Zweifel sein Geheimnis – auch soweit der Handelsvertreter die Kunden selbst geworben hat.
  • Was dem Handelsvertreter im Gedächtnis geblieben ist, darf er nach der Rechtsprechung verwerten. Zielgerichtetes Abgrasen großer Kundenzahlen spricht gegen eine bloße Erinnerung.
  • Seit 2019 tritt das Geschäftsgeheimnisgesetz neben § 90 HGB. Es verlangt angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen des Unternehmers.

Inhalt

I. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse: der Begriff

Ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis ist nach der hergebrachten, von der Rechtsprechung geprägten Definition jede Tatsache, die mit dem Betrieb oder Gewerbe des Unternehmers zusammenhängt, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt – also nicht offenkundig – ist und nach dem erklärten oder den Umständen nach zu vermutenden Willen des Unternehmers geheim bleiben soll.1 Geschäftsgeheimnisse betreffen eher den kaufmännischen Verkehr: Kundenstamm, Lieferanten, Handelsspanne, Kalkulationsunterlagen, Zahlungsbedingungen, Preisangebote, Unternehmensanalysen. Betriebsgeheimnisse betreffen eher den technischen Ablauf: Herstellungsverfahren, technische Daten, Computerprogramme. Die Abgrenzung ist schwierig und für die Rechtsfolgen ohne Bedeutung, weil § 90 HGB beide gleich behandelt.

1. Kein freies Bestimmungsrecht des Unternehmers

Praktisch bedeutsam ist die zweite Fallgruppe, das vermutete Geheimnis; die ausdrückliche Bezeichnung als Geheimnis ist selten. An der überlieferten Definition ist deshalb zu korrigieren, dass der Unternehmer frei bestimmen dürfe, was ein Geheimnis sei. Der Begriff ist objektiv aus der Warte eines verständigen Dritten zu bestimmen, wobei den Befindlichkeiten des Unternehmers und einem angemessenen Ermessensspielraum Rechnung zu tragen ist. Anderenfalls hätte es der Unternehmer in der Hand, durch willkürliche Benennung Pflichtverletzungen und außerordentliche Kündigungsgründe zu schaffen – was der zwingenden Natur des § 89a HGB widerspräche.

Die Reichweite der Geheimhaltungsbedürftigkeit darf der Unternehmer gleichwohl klarstellen, einseitig wie vertraglich, jedoch nur innerhalb des objektiven Geheimnisbegriffs. Individualvertraglich lässt sich bis zur Grenze der §§ 138, 242 BGB auch objektiv nicht Geheimhaltungsbedürftiges dem Schutz unterstellen; § 242 BGB verlangt dafür ein anerkennenswertes Interesse. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann nach § 307 BGB nichts zum Geheimnis erklärt werden, was es objektiv nicht ist.

2. Der Einfluss des Geschäftsgeheimnisgesetzes

Seit dem 26. April 2019 gilt das Geschäftsgeheimnisgesetz, das die Richtlinie (EU) 2016/943 umsetzt und § 17 UWG abgelöst hat. § 2 Nr. 1 GeschGehG definiert das Geschäftsgeheimnis enger als die überlieferte Formel: Die Information muss nicht allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich und daher von wirtschaftlichem Wert sein, sie muss Gegenstand angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen ihres rechtmäßigen Inhabers sein, und es muss ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung bestehen.2

Ob dieser Begriff auch für § 90 HGB maßgeblich ist, ist nicht geklärt. § 90 HGB verweist nicht auf das Geschäftsgeheimnisgesetz und enthält mit der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns eine eigenständige Schranke. Für die Praxis ist die Streitfrage gleichwohl von begrenztem Wert: Wer Geheimnisschutz durchsetzen will, stützt sich neben § 90 HGB regelmäßig auf §§ 6 ff. GeschGehG, und dort sind angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen Tatbestandsmerkmal. Der Unternehmer sollte sie deshalb treffen und dokumentieren; der Handelsvertreter sollte ihr Fehlen rügen.

3. Was kein Geheimnis ist

Kein Geheimnis ist, was allgemein- oder branchenkundig ist oder ohne großen Aufwand werden kann. Allgemein bekannte oder branchenübliche Verfahren gehören ebenso wenig dazu wie Namen und Anschriften von Personen, die in der Branche als potenzielle Abnehmer allgemein bekannt sind, oder Tatsachen, die sich ohne Mühe und Sammelarbeit aus öffentlich zugänglichen Quellen ergeben.3 Umgekehrt kann bereits die Sammelarbeit ein Geheimnis begründen, und es kann ein Betriebsgeheimnis sein, dass der Unternehmer nach allgemein bekannten Verfahren arbeitet.

Unerheblich ist, auf welchem Weg der Handelsvertreter Kenntnis erlangt hat; selbst rechtswidrig erlangte Tatsachen sind durch die Vertragsbeziehung bekannt geworden. Unerheblich ist auch, aus wessen Sphäre die Information stammt. Geschützt ist alles, was dem Handelsvertreter aus seiner Tätigkeit für den Unternehmer bekannt wird – auch Unterlagen, die er selbst geschaffen hat, etwa eigene Kundenlisten und Reiseberichte. Dass die Information die Vermittlungstätigkeit betrifft, ist nicht erforderlich.

II. Anvertraut oder bekannt geworden

§ 90 HGB setzt voraus, dass das Geheimnis dem Handelsvertreter anvertraut oder ihm durch seine Tätigkeit bekannt geworden ist. Anvertraut bedeutet Bekanntgabe als vertraulich. Bekanntgeworden ist der Oberbegriff und erfasst jeden Weg der Kenntniserlangung, auch den unbefugten, sofern der Handelsvertreter den geheimhaltungsbedürftigen Charakter erkannt hat oder bei der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns hätte erkennen müssen. Das Merkmal des Anvertrauens ist deshalb entbehrlich. Im Zweifel hat der Handelsvertreter von der Geheimhaltungsbedürftigkeit auszugehen und vor Verwertung, Nutzung oder Bekanntgabe nachzufragen; bereits die unterlassene Nachfrage kann eine Pflichtverletzung begründen.

Normadressat ist der Handelsvertreter. Vorausgesetzt wird ein – gegebenenfalls ehemals – bestehender, zumindest aber faktisch durchgeführter Vertrag. Als Ausdruck der Treupflicht gilt § 90 HGB entsprechend für handelsvertreterähnliche Mittler, etwa Vertragshändler, Franchisenehmer und Kommissionsagenten; bei ihnen ist stets zu prüfen, wie weit die Geheimhaltungspflicht reicht, weil sie einen eigenen Kundenstamm führen. Auf den Makler ist § 90 HGB nicht anwendbar.4

III. Kundenlisten und Kundendaten

Der Hauptanwendungsfall des § 90 HGB ist die Kundenliste. Geschützt sind darüber hinaus allgemeine Akquisedaten, Informationen über Bezugsquellen und zur Geschäftsstrategie, Namen von Kunden, mit denen der Unternehmer in Vertragsverhandlungen steht, Namen von Lieferanten, Musterkollektionen, die Vertragsdaten der vermittelten Verträge und nach den Umständen der Vertriebsvertrag selbst.

1. Die Liste des Unternehmers

Hat der Unternehmer die Kundenliste erstellt und in das Vertragsverhältnis eingebracht, ist sie im Zweifel sein Geschäftsgeheimnis, und zwar hinsichtlich aktiver wie ruhender Kunden. Unzulässig verwertet der Handelsvertreter sie auch dann, wenn die Namen im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit in seine persönlichen Unterlagen gelangt sind und er sie außerhalb des Unternehmens einsetzt.5 Auf ein überwiegendes Verwertungsinteresse des Handelsvertreters kommt es nach der Rechtsprechung ebenso wenig an wie auf seine wirtschaftliche Lage oder darauf, ob die Verwertung branchenintern oder branchenfremd erfolgt.6

Sind die Anschriften frei zugänglich, kann die Geheimniseigenschaft zweifelhaft sein. Geschützt bleibt dann jedenfalls die zugrunde liegende Tatsache, dass gerade diese Kunden in Vertragsbeziehungen oder -verhandlungen mit dem Unternehmer stehen.

2. Selbst geworbene Kunden

Nach herrschender Meinung ist unerheblich, ob der Handelsvertreter die Kunden selbst geworben und dem Unternehmer vermittelt hat.7 Die Gegenauffassung hält dem entgegen, der Kundenstamm bilde die Grundlage der beruflichen Tätigkeit des Handelsvertreters; ohne nachvertragliches Wettbewerbsverbot widerspreche die Verwertung eigengeworbener Kundendaten nicht ohne Weiteres der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns, und der Unternehmer dürfe solche Adressen nicht einseitig zum Geheimnis erklären. Viel spricht für eine Abwägung im Einzelfall.

Eine Liste, die der Handelsvertreter selbst in das Vertragsverhältnis eingebracht hat, darf er in dieser Form weiter verwerten; Erweiterungen während der Vertragszeit bleiben Geheimnis. Mitteilen darf er auch dann nicht, dass es sich um – ehemalige – Kunden des Unternehmers handelt. Im Vorteil ist der Mehrfirmenvertreter: Daten von Kunden, die er auch für andere Unternehmer vermittelt hat, darf er nutzen. Für den Eigenhändler gilt das Gesagte nicht; seine Kundenliste bezeichnet den eigenen Kundenstamm und darf nachvertraglich ausgewertet werden.8 Für die Zwecke der eigenen Rechtsverfolgung, etwa im Ausgleichsprozess, darf der Handelsvertreter Kundenlisten im erforderlichen Umfang sichern und auswerten; gegenüber dem Unternehmer besteht kein Geheimnisschutz, und die Offenbarung gegenüber dem Gericht ist durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen gerechtfertigt.

3. Die Gedächtnisrechtsprechung

Nach der Rechtsprechung darf der ausgeschiedene Handelsvertreter Kundendaten verwerten, die ihm im Gedächtnis geblieben sind.9 Das ist nicht unbedenklich, denn es kommt auf die objektive Geheimhaltungsbedürftigkeit an, nicht auf den Träger der Information. § 90 HGB schützt nicht das Papier, das ein Geheimnis verkörpert, sondern das Geheimnis selbst. Die Folge ist bekannt: Handelsvertreter berufen sich nach Vertragsende auf ein vertragsbegleitend nie aufgefallenes Gedächtnis.

Derartigen Auffälligkeiten ist mit einer Beweislastumkehr zu begegnen. Gegen eine bloße Erinnerung sprechen detaillierte Angebote unter Nutzung von Vertragsdetails oder mit einer Gegenüberstellung alter und neuer Prämien, das zielgerichtete Abgrasen einer bemerkenswert großen Zahl von Kunden ohne Streuverluste sowie die Übernahme fehlerhafter oder veralteter Daten des Unternehmers. Der Bundesgerichtshof hat eine gedächtnisbedingte Verwendung verneint, als 200 bis 220 ehemalige Kunden angeschrieben wurden.10

IV. Vertragsbegleitend und nachvertraglich

Dem Wort „auch“ in § 90 HGB lässt sich entnehmen, dass die Geheimhaltungspflicht bereits während des Vertragsverhältnisses besteht. Dort trifft sie den Handelsvertreter sogar nach strengeren Maßstäben, weil sie zusätzlich aus der Interessenwahrungspflicht folgt. Vertragsbegleitend erfasst sie alles, was der Unternehmer für den Handelsvertreter erkennbar geheim halten will, im Zweifel also alle Umstände, deren Bekanntwerden ihm nachteilig sein kann – Kundenkreis, Preiskalkulation, Entwicklungsvorhaben, Marktstrategien. Sie geht über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse hinaus: Auch über abfällige Äußerungen Dritter, die Aufnahme in schwarze Listen oder kreditgefährdende Vorgänge bei Geschäftspartnern hat der Handelsvertreter nach außen zu schweigen, selbst wenn es sich nur um Gerüchte handelt, die er nicht für stichhaltig hält. Dem Unternehmer hat er sie vertraulich mitzuteilen.

Nach Vertragsende schützt § 90 HGB nur noch Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, dafür zeitlich grundsätzlich unbegrenzt. Die Pflicht endet erst, wenn die Tatsache ihr Schutzbedürfnis verliert – durch ausdrückliche oder schlüssige Freigabe des Unternehmers, durch Bekanntwerden auf anderem Wege oder durch Offenkundigkeit. Der Grund des Vertragsendes ist unerheblich: Auch die fristlose Kündigung wegen groben Vertragsbruchs des Unternehmers entbindet den Handelsvertreter nicht. Die Insolvenz des Unternehmers beseitigt die Pflicht nicht, wohl aber seine Liquidation, sofern es keinen Rechtsnachfolger gibt. Offene Schadensersatz- oder Ausgleichsansprüche lassen sie unberührt. Vorvertraglich folgt eine Geheimhaltungspflicht aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB; sie besteht auch, wenn der Vertrag nicht zustande kommt oder sich als nichtig erweist.

V. Die Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns

Nach Vertragsende ist der Handelsvertreter nur verpflichtet, soweit eine Verwertung der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns widerspräche. Diese Einschränkung gewährleistet die Abwägung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse des Unternehmers und dem gleichrangigen Interesse des Handelsvertreters, die gewonnenen Kenntnisse und Erfahrungen für einen anderen Unternehmer zu nutzen. Ein Verbot der Eigennutzung geworbener Kunden griffe schwerwiegend in die durch Art. 12 GG geschützte Berufsausübung ein, weil der Kundenstamm die Grundlage der beruflichen Tätigkeit bildet.

Ohne gesonderte Vereinbarung unterliegt der Handelsvertreter keinem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot (§ 90a HGB). Er darf deshalb um dieselben Kunden werben wie der frühere Unternehmer. Nicht verwenden darf er dabei geheimhaltungsbedürftige Informationen zur Geschäftsanbahnung, etwa Kundenlisten und Kalkulationsgrundlagen. In die Abwägung einzustellen sind die wirtschaftliche Lage des Handelsvertreters, eine erhaltene Ausgleichs- oder Karenzzahlung, die branchenfremde Verwertung und der Umstand, dass er auf die erworbenen Kenntnisse angewiesen ist. Nicht vorausgesetzt sind eine Schädigungsabsicht, Vorsatz oder ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs. Die Verwertung widerrechtlich erlangter Kenntnisse entspricht regelmäßig nicht der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns.

§ 90 HGB ist dispositiv; jedenfalls individualvertraglich kann von ihm abgewichen werden. Wird ein über § 90 HGB hinausgehender nachvertraglicher Geheimnisschutz vereinbart, nähert sich die Klausel einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot und muss dann den Voraussetzungen des § 90a HGB genügen – Schriftform, Höchstdauer von zwei Jahren, Beschränkung auf Bezirk und Vertragsgegenstände, angemessene Entschädigung.

VI. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse: Folgen eines Verstoßes

Verletzt der Handelsvertreter die Verschwiegenheitspflicht, haftet er auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB, daneben aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs und aus § 826 BGB; § 90 HGB ist zudem Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Für Agenturpersonal und Untervertreter hat er nach § 278 BGB einzustehen. Unterlassung kann der Unternehmer aus § 90 HGB in Verbindung mit § 1004 BGB analog verlangen; verbotswidrig gefertigte Aufzeichnungen und Kopien sind nach seiner Wahl herauszugeben oder zu vernichten. Über Geschäfte, die mit Hilfe eines Verstoßes geschlossen wurden, besteht ein Auskunftsanspruch aus §§ 242, 259, 260 BGB, sofern ein Schadensersatzanspruch möglich erscheint. Eine Vertragsstrafe darf vereinbart werden.

Der Unternehmer darf den Verstoß zum Anlass einer außerordentlichen Kündigung nach § 89a HGB nehmen. Einer Abmahnung bedarf es nicht, wenn der Geheimnisbruch bereits geschehen ist und sich durch eine Abmahnung nicht mehr verhindern lässt; abmahnungsbedürftig sind die Fälle, in denen der Verstoß keine erhebliche Schwere erreicht.

Neben § 90 HGB treten die Ansprüche aus §§ 6 bis 8 GeschGehG auf Beseitigung, Unterlassung, Vernichtung, Herausgabe und Auskunft sowie der Schadensersatzanspruch aus § 10 GeschGehG; an die Stelle des früheren § 17 UWG ist die Strafvorschrift des § 23 GeschGehG getreten. Gegen den Empfänger der Mitteilung bestehen mangels Sonderrechtsbeziehung keine vertraglichen Ansprüche; deliktisch kommt eine Haftung aus § 826 BGB sowie als Anstifter, Gehilfe oder Mittäter nach § 830 BGB in Betracht. Der Nachfolgeunternehmer haftet nicht ohne Weiteres für den Geheimnisverrat seines Handelsvertreters, wohl aber eigenverantwortlich, wenn er den Verstoß fördert – etwa durch eine Zusatzprovision für mitgebrachte Kunden.

Der Unterlassungsanspruch ist durch einstweilige Verfügung sicherbar. Dem Antrag muss keine Liste mit Namen und Anschriften der betroffenen Kunden beigefügt werden, weil gerade dadurch die Interessen des Unternehmers gefährdet würden, zu deren Schutz das Verfahren dient. Wird die Unterlassung der Verwendung einer Kundenliste verlangt, muss sie allerdings so bestimmt beschrieben werden, dass die Zwangsvollstreckung möglich ist.11

Die Beweislast trägt der Unternehmer: Er hat darzulegen und zu beweisen, dass es sich um ein anvertrautes oder durch die Tätigkeit bekannt gewordenes Geheimnis handelt und dass es offenbart oder verwertet wurde. Der Handelsvertreter trägt die Last für die Umstände, aus denen sich ausnahmsweise die fehlende Geheimhaltungsbedürftigkeit oder eine Freigabe ergibt.

VII. Stellungnahme

§ 90 HGB ist der Sache nach ein Merkposten. Materiell folgte die Geheimhaltungspflicht bereits aus § 86 HGB und den nachwirkenden Treupflichten; der Gesetzgeber von 1953 hielt die Klarstellung für erforderlich, weil der Handelsvertreter in verstärktem Maße mit Geschäftsgeheimnissen in Berührung kommt. Praktische Bedeutung gewinnt die Vorschrift gleichwohl: Vertragsbegleitend wird die bewusste Preisgabe selten vorkommen, weil der Handelsvertreter sich mit der Schädigung des Unternehmers in seinen eigenen Provisionsaussichten benachteiligte. Nachvertraglich liegt es anders – § 90 HGB gehört zu den am häufigsten verletzten Vorschriften des Handelsvertreterrechts.

Die Ursache liegt im Spannungsverhältnis zu § 90a HGB. Ohne Vereinbarung ist der Handelsvertreter nach Vertragsende frei; ein Nachfolgevertrieb ohne jede Erkenntnis aus dem Altvertrag ist aber kaum möglich. Geschützt sein kann deshalb nur spezielles Wissen aus dem Altvertrag, nicht allgemeines Vertriebswissen. Die Gedächtnisrechtsprechung löst diesen Konflikt mit einem sachfremden Kriterium: Sie stellt auf den Träger der Information ab statt auf deren Schutzbedürftigkeit. Umgekehrt überzeugt die herrschende Meinung nicht, die eigengeworbene Kunden ohne jede Abwägung dem Geheimnisschutz unterwirft und damit dem Unternehmer einen nachvertraglichen Kundenschutz verschafft, den ihm § 90a HGB nur gegen Entschädigung gewährt.

Das Geschäftsgeheimnisgesetz verschiebt die Gewichte zulasten des Unternehmers. Wer angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen unterlässt, verliert jedenfalls den Schutz dieses Gesetzes und muss sich für § 90 HGB auf eine ungeklärte Rechtslage stützen. Die vertragliche Regelung des Geheimnisschutzes ist damit kein Luxus mehr, sondern Voraussetzung wirksamen Schutzes – wobei sie dort ihre Grenze findet, wo sie der Sache nach ein Wettbewerbsverbot ist.

Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse: Umfang der Schweigepflicht während des Vertrages und nach Vertragsende im Vergleich

Praxishinweis

Für den Handelsvertreter

  • Vor der Verwertung von Unterlagen aus dem Altvertrag beim Unternehmer nachfragen und die Freigabe schriftlich festhalten. Die unterlassene Nachfrage kann für sich genommen eine Pflichtverletzung sein.
  • Selbst eingebrachte Kundenlisten vor Vertragsbeginn beweissicher dokumentieren; nur so lässt sich später abgrenzen, was Erweiterung während der Vertragszeit war.
  • Für den Ausgleichsprozess dürfen Kundendaten im erforderlichen Umfang gesichert und ausgewertet werden.

Für den Unternehmer

  • Angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen festlegen und dokumentieren: Kennzeichnung vertraulicher Unterlagen, Zugriffsbeschränkungen, Vertraulichkeitsklausel im Vertrag.
  • Kundenlisten selbst erstellen und übergeben und die Herausgabepflicht bei Vertragsende ausdrücklich regeln.
  • Eine über § 90 HGB hinausgehende Geheimhaltungsabrede an § 90a HGB messen – sonst droht Unwirksamkeit mangels Schriftform, Befristung oder Entschädigung.

Stand: 29. Oktober 2026. Der Beitrag gibt einen allgemeinen Überblick und ersetzt keine Beratung im Einzelfall.

NW

Autor

Norbert Wolff, Rechtsanwalt

Vertriebsrecht seit 1995. Schwerpunkte Handelsvertreterrecht, insbesondere Ausgleichsanspruch, Provision und Buchauszug, sowie WEG-Recht. Bundesweit tätig.

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Rechtsanwalt Norbert Wolff · Vertriebsrecht seit 1995 · Handelsvertreterrecht · Ostendstraße 121 · Nürnberg

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