Grundregel § 84 HGB
Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen.
Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.
Selbständiger Gewerbetreibender
Diese Worte grenzen zum Anstellungsvertrag ab
(§ 84 Abs. 2 HGB). Scheitert die Einordnung als Vertretervertrag an der Abwesenheit jener Merkmale, bleibt der Vertriebsmittler Angestellter. Das ergibt sich
– zwingend – aus § 84 Abs. 2 HGB. Eine Zwischenform, zwischen Handelsvertreter und Reisendem, oder gar die Anwendung eines „Basis-Vermittler-Rechts“, resultierend aus den §§ 675 ff. BGB i.V.m. §§ 611 ff. BGB, ist vom Gesetz nicht gewollt und existiert nicht
(Schürr in: Küstner/Thume I, Kap. I Rn 52).
Nur der Handelsvertreter kann einen Anspruch auf einen Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB haben. Ein Angestellter hat diesen Anspruch nicht.
Selbstständigkeit
Freie Zeiteinteilung
Arbeitszeit selbst bestimmbar
Zeitsouveränität
Eigener Herr
Selbständigkeit liegt gemäß § 84 Abs. 1 S. 2 HGB vor, wenn der Repräsentant „im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen“ kann, also in beiden Punkten „sein eigener Herr“ ist.
Konkretisierung
Einigkeit besteht darin, dass die knappe und unscharfe gesetzliche Definition in § 84 Abs. 2 HGB zur Eingrenzung der Selbständigkeit kaum geeignet ist und der Konkretisierung bedarf. Anders gewendet: Wann ist man sein eigener Herr?
vertragliche ausgestaltung allein irrelevant
Die Bezeichnung der Parteien als Handelsvertreter oder Angestellter im Vertrag ist weitgehend irrelevant. Ob Selbständigkeit vorliegt bestimmt sich unter Gesamtwürdigung aller Umstände und des Gesamtbildes der vertraglichen Gestaltung und der tatsächlichen Handhabung.
Wie wird der vertrag
"in praxi"
gelebt
Selbständigkeit meint die „rechtliche“ oder „persönliche“ Freiheit in Ausübung der Tätigkeit
(§ 84 Abs. 1 S. 2) im Gegensatz zur „wirtschaftlichen“, welche bei jedem Vertragsverhältnis und auch bei selbständigen Kaufleuten und Unternehmern fehlen kann.
Merkmale die nur in geringem Maße für Selbständigkeit sprechen
In diesen Bereich fallen insbesondere formelle und willkürlich festgelegte Merkmale, also etwa
- Benennung als Handelsvertreter
- eigene Buchführung
- Eintragung in das Handelsregister
- Eintragung in das Gewerberegister sowie Anmeldung des Agenturgewerbes nach 14 GewO bei der zuständigen Behörde
- Auftreten unter eigener Firma
- Benutzung eigener Briefbögen mit der Firma des Handelsvertreters
- Fehlen von Dienststunden (solche sind weder für angestellte noch für selbständige Mittler typisch)
- Nichteinbindung in das Abrechnungssystem des Unternehmers
- Veranlagung zur Gewerbesteuer
- nebenberufliche Tätigkeit
- Mitgliedschaft in der IHK und Zahlung von Beiträgen
Merkmale die in höherem Maße für Selbständigkeit
sprechen
In diesen Bereich fallen insbesondere folgende entweder „gelebte“ oder geregelte Merkmale, also etwa
- Freiheit in Arbeitszeit, Arbeitsumfang und Arbeitsgestaltung
- Falls der Mittler seine Kundenbesuche nach eigener Initiative und eigenem Gutdünken einrichten kann und hierbei nach Belieben auch ganze Tage auslassen darf
- Existenz eines eigenen Unternehmens mit eigenen unternehmerischen Chancen
- Korrelation zwischen unternehmerischen Chancen und Übernahme von Kosten und angemessenen und freiwilligen Risiken der Geschäftstätigkeit (Unternehmerrisiko), etwa Verlust des Einsatzes von Arbeitskraft und Geldmitteln bei Erfolglosigkeit der Vermittlungsbemühungen, keine Provision bei Stornierung des Auftrags (§ 87a A 2; Abs. 3 S. 2)
- keine Absicherung gegen Einnahmeausfall bei Krankheit
Merkmale mit starker Wirkung für Selbständigkeit
- Vertretung mehrerer Unternehmer jedenfalls dann, wenn die einzelnen Vertretungen wirtschaftlich gleich ertragreich sind und keine wirtschaftlich-faktische Identität oder gesellschaftsrechtliche Verflechtung zwischen den Unternehmern besteht
- Unfähigkeit zur Erfüllung der Vertragspflichten ohne eigene Hilfskräfte
- Selbst ausgesuchtes eigenes Personal bzw. das Recht solches einzustellen, etwa die Erlaubnis, Untervertreter bestellen zu dürfen
Merkmale mit zwingender Wirkung für Selbständigkeit
- Vertragsschluss als juristische Person oder Gesamthandsgemeinschaft
- In einem solchen Fall spricht das formelle Kriterium für Selbständigkeit, es sei denn, es liegt ein Umgehungsfall vor
Gegen die Selbständigkeit sprechende Merkmale
Es kommt jeweils auf das Gesamtbild der vertraglichen und tatsächlichen Handhabung an!
Merkmale mit gewissem Gewicht
- Fehlende Abrechnung über Provisionen
- Umstände der Dienstleistung
- die zeitliche Beschränkung der Reisetätigkeit
- Vom Unternehmer vereinbarte Gesprächstermine mit Kunden
- Vorgabe des Unternehmers, pro Woche 15–20 Kunden besuchen zu müssen, davon mindestens 3–4 in den Abendstunden. Nach Ansicht des BAG führen solche Pflichten nicht zu einer zeitlichen Weisungsgebundenheit.
- eine Anwesenheitspflicht des Versicherungsvertreters von täglich vier Stunden
- die Bereitstellung eines Firmenwagens durch den Unternehmer
- mangelnde Innen- oder Außenorganisation des Vertreterunternehmens
- die Einordnung in eine betriebliche Hierarchie
- die Verpflichtung, ein bestimmtes Mindestsoll zu erreichen, welches keinen Spielraum hinsichtlich der Arbeitszeit belässt
- vollständiger Ersatz der beruflichen Aufwendungen durch den Unternehmer
- die Verpflichtung, an bestimmten, nicht produkt- oder vertriebsbezogenen Veran- staltungen (Schulungen etc.), regelmäßig teilzunehmen
die Verpflichtung, dem Unternehmer regelmäßig in kurzen Abständen detaillier-te, über das übliche hinausgehende Berichte zukommen zu lassen (dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass auch der Vertreter berichtspflichtig ist, die Betonung liegt also auf „unüblich“)
Forderung nach Übermittlung einer Drei-Monats-Produktionsvorschau, aufgeteilt nach einzelnen Produktionssparten, mit einer seriösen Prognose der prozentualen Gewichtung der Abschlüsse pro Kunde. Diese Weisung gehe über die Bemühungs- pflicht nach § 86 Abs. 1 hinaus
die Zahlung einer echten Mindestprovisionsgarantie, wobei letztlich die Höhe entscheidend ist
die Zahlung von Aufwendungsersatz über das handelsübliche Maß hinaus, ins- besondere als monatliches Fixum, wobei es bei diesen Merkmalen auf den Umfang ankommt, also auf die Höhe der vom Unternehmer geleisteten Zahlungen
die Verpflichtung, während des Urlaubs für Ersatz zu sorgen
Anordnung von Urlaubssperren, weil hierdurch die Bestimmung der Arbeitszeit ein-geschränkt wird
Statusvergleich, d.h., wenn der Mittler Tätigkeiten wahrnimmt, die zuvor oder bei Anderen unzweifelhaft Unselbständige ausgeführt haben
falls der Mittler regelmäßig zur Berichterstattung persönlich zu erscheinen hat
Merkmale,
die sehr stark für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sprechen
Diese Gruppe bilden Merkmale, denen bei der Bestimmung der Unselbständigkeit großes Gewicht beigemessen wird. Sie führen zu in den Kerngehalt der Selbständigkeit eingreifenden Beschränkungen.
In diese Gruppe fallen:
- die uneingeschränkte Verpflichtung, allen Weisungen des Unternehmers Folge leisten zu müssen (Direktionsrecht nahekommend)
- wenn der Mittler in Bezug auf seine Tätigkeit und die Art ihrer Ausübung einer umfassenden Kontrolle unterliegt
- falls der Handelsvertreter in die hierarchisch gegliederte Organisationsstruktur des Unternehmers eingebunden war und seine Tätigkeit weder inhaltlich frei gestalten noch seine Arbeitszeit bestimmen kann
- sofern die Leistungen im Rahmen einer vom Unternehmer bestimmten Arbeitsorganisation mit umfassendem Weisungsrecht des Unternehmers hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Dienste erbracht werden
- Recht zur spontanen Revision, Geschäfts- und Kassenkontrolle durch den Unternehmer
- Versetzungsrecht in den Innendienst
- Verpflichtung zur täglichen Berichterstattung
- Tätigkeit mit Stechkarten
- Verpflichtung oder tatsächliche Übung, in Räumen des Unternehmers zu arbeiten, ggf. mit festen Arbeitszeiten, dessen Firmenpapier zu nutzen oder die sonstige Eingliederung in den Betrieb des Unternehmers
- die Unterstellung unter die Arbeitsordnung des Unternehmers und die Erklärung der Tarifvertrag gelte für die Bezahlung
- örtliche Weisungsgebundenheit, etwa in Hinblick auf den Tätigkeitsort
- die Verpflichtung, ein bestimmtes Mindestsoll – auf hohem Niveau – zu erreichen
- Mindestzeiten, Tages-, Dienstpläne und Arbeitspensen
- wenn dem Mittler die zu besuchenden Kunden und die Besuchstour
vorgeschrieben werden - feste Arbeits- und Urlaubszeiten
- die Vereinbarung über Urlaubsanspruch und Zahlung von Urlaubsgeld
- Versetzungsrecht
- zeitliche Weisungsgebundenheit
- die Verpflichtung, Fehlzeiten nachzuweisen
- Vertretung des Mittlers durch Personal des Unternehmers in Urlaubszeiten
- die Verpflichtung, Adresslisten abzuarbeiten, insbesondere in Verbindung mit dem Verbot der Kundenwerbung aus eigener Initiative;
- die Vornahme von Abzügen für Lohnsteuer und Sozialversicherung an den Bezügen des Geschäftsmittlers, mögen diese auch nur in Provisionen bestehen
- die Zuweisung von Lehrlingen zur Ausbildung
- die Einrichtung der Geschäftskonten bei Banken und Postscheckamt ausschließlich auf den Namen des Unternehmers
- das Verbot, Untervertreter oder Mitarbeiter einzustellen, wohl auch Zustimmungsvorbehalte, falls die Zustimmung – vertraglich fixiert – nicht unter bestimmten, keine erhebliche Hürde aufstellenden Umständen erteilt werden muss. Diese Beschränkung setzt dem Geschäftsumfang des im Außendienst Tätigen nämlich zu enge Grenzen. Der Selbständige kann grundsätzlich nicht zu einem bestimmten maximalen oder minimalen Geschäftsumfang verpflichtet werden. Ihm muss die rechtliche Möglichkeit zu geschäftlicher Expansion offen stehen.
Liegen einzelne in diese Gruppe fallende Merkmale vor, hat das nicht immer zwingend ein Beschäftigungsverhältnis zur Folge, wenn andere Merkmale für die Selbständigkeit sprechen. Es ist eine Frage der Gesamtschau, Abwägung und Würdigung im Einzelfall.
Anwalt für Handelsvertreterrecht
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Rechtsanwalt Norbert Wolff
Seit 28 Jahren Anwalt für Handelsvertreterrecht. Studium der Rechtswissenschaften in Erlangen und München. Tätigkeit bei einer Bundesbehörde und als Richter mit einer Abordnung an ein Landes-Justizministerium. Von 1995 bis September 2023 Geschäftsführer eines Handelsvertreterverbandes mit beratender und forensischer Tätigkeit. 28 Jahre Prozesserfahrung bei der Geltendmachung von Ausgleichsansprüchen nach § 89b Handelsgesetzbuch (HGB) und der Geltendmachung von Buchauszügen und Provisionsansprüchen.